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中國法在美國法院適用的問題與應對措施

來源:原創論文網 添加時間:2019-10-09

  摘    要: 國內法的域外適用隨著全球化進程的加深,在國際關系中的重要性越發凸顯,國外法院對中國法的認可、采納、適用與查明表明了我國法域外適用的國際影響力。通過對Westlaw法律數據庫中2014年以來美國法院適用中國法的案例為樣本,對其所適用的沖突規則和查明方法進行分析。中國法域外適用的障礙主要存在著當事人適用中國法意識較弱、缺乏熟悉中國法的專家、當事人證明中國法的方法較單一以及中國法英文版本的權威性和準確性等問題。因此,應提高當事人選擇中國法的意識,加強中國法域外適用的法治人才隊伍建設,加強中國法律英文數據庫的建設,推動非正式民商事司法協議的簽署。

  關鍵詞: 中國法; 域外適用; 美國司法; 沖突方法; 對策;

  Abstract: The extraterritorial application of Chinese law has become more and more important in the international relations with the deepening of the globalization process. The recognition, adoption, application and identification of Chinese law by foreign courts indicate the international influence applicable to Chinese law. Through the study of civil and commercial cases in Westlaw database involving Chinese law in the American courts since the year of 2014, a variety of problems arose in relation with lacking the awareness of applying Chinese law by the parties, the deficiency of trustworthy Chinese and foreign law expert, and the insignificance of translated Chinese law databases regarding its authority and accuracy. Therefore, this article proposes to enhance the parties' awareness of choosing Chinese law, strengthen the construction of extraterritorial legal talents, increase the accuracy and authority of translated Chinese law databases, and promote the signing of informal civil and commercial judicial agreement between Chinese and American courts.

  Keyword: Chinese law; extraterritorial application; American jurisdiction; conflict approach; countermeasure;

  引言

  習近平總書記在召開中央全面依法治國委員會第二次會議上強調要加快推進我國法域外適用的法律體系建設。為此,了解西方法治體系中對于中國法的適用情況,有助于構建我國法域外適用的法律體系基礎。隨著全球化進程的加深,盡管中美貿易戰對中美經貿關系的發展存在著不確定因素,但中美兩大經濟體脫鉤可能性不大,中美貿易仍在不斷增長,中美貿易爭端案件數量呈直線上升趨勢。[1]在中國轉型發展的關鍵階段,中國的影響力指數不僅包括我國在國際事務中的引導力、支配力和影響力,也包括中國法域外的國際傳播和影響能力。本文選取美國法院適用中國法的司法案件為樣本對中國法域外適用的情況進行實證分析,源于三方面原因:其一,中美經貿重要性以及美國法院的普遍管轄,對于了解外國法院理解和適用中國法頗具意義;其二,實證樣本獲取的便捷性。外文法律數據庫如“Westlaw”、“Lexisnexis”、“Wolters Kluwer”等收錄有美國法院審理所有民商事案件,包括適用中國法的案例;其三,美國法院適用外國法的啟示性。研究美國法院對于中國法適用依據及實踐做法,能夠以問題為導向,針對中國法在域外適用的障礙和問題,采取可行性措施加以應對。這將有助于建設中國法域外適用法律體系,保障民商事主體選擇適用中國法維護權益的權利,提升中國法在國際話語體系中的傳播能力和影響能力。

  一、中國法在美國法院適用的規則與現狀

  在國際民商事關系中,如果所涉法域的私法規定都是一樣的,適用的法律就沒有沖突,也就不需要在諸多的法域之間進行復雜的法律選擇。但實際上由于各國政治、經濟、法律等方面仍存在差異,對于同一項國際民商事爭端案件可能會出現不同法域同時適用的情況,不可避免地會出現各種沖突和爭端。作為國際私法的基礎概念,法律沖突是對同一民事關系所涉各國民事法律規定不同而發生的法律適用上的沖突。[1]在沖突法意義上,“國家”與“法域”可能會發生重疊現象,“國家”就是同一個主權下的全部地區,“法域”指一個具有獨特法律制度的地區。[2]P230本文中的“中國法”應做廣義理解,即根據沖突規則適用于案件爭議的我國的法律、法規、規章和最高人民法院所發布的案例判決與指導性案例,且不包含不是同一法域的我國港澳臺地區的法律組成的規則。最高人民法院發布的案例以及指導性案例針對法律條文適用中疑難問題,解決同案不同判的現象,有利于國外法院理解及適用中國法條。私法層面的域外適用主要是指國外司法機構對我國法的認可、采納和應用,它更多的體現了我國法在國外的影響力。[3]
 

中國法在美國法院適用的問題與應對措施
 

  (一)美國法院適用外國法的規則

  中國法在美國法院適用的規則就是美國法中適用外國法的沖突規則。涉外民事關系案件中,一國法院通常涉及到基于某種法律選擇規則適用外國法的問題。因此,一國法院承認外國法的域外效力就是承認外國法在調整涉外民商事案件時具有同本國法一樣的法律屬性。[4]P188

  1. 美國法院查明外國法的方法

  對外國法的查明作為美國民商事案件中獨具特色的審理環節,其查明的結果直接關系到審判質量。[5]P185美國法在查明責任分配的問題上,存在視外國法由事實問題向法律問題的轉變,如果視外國法為法律,法官有義務查明法律內容;而如果視外國法為事實問題,則應由當事人舉證加以證明。[1]P93

  雖然普通法系的國家普遍視外國法律為事實問題,但隨著《美國聯邦民事訴訟規則》(以下簡稱FRCP)于1966年的修改,FRCP第44.1條規定必須將外國法視為法律問題。[1]P95在查明外國法的方法上,美國聯邦和州法官有權采取任何措施確定外國法內容,不局限于當事人提交的資料,也不受《美國聯邦證據規則》中關于可采性證據的限制,法官可以考慮任何相關資料或來源來確定外國法律的內容,而不是機械地將外國法視為事實問題只能由當事人請求適用。具體來說,法官可以依賴英語翻譯的書籍、論文、法規、國際條約、案例、法律援助和在線法律網站和數據庫來確定適用的外國法律, 法官甚至可以詢問外國政府的意見或者與研究外國法的教授探討。特別是當一國擁有充足的法律資源時,法官可以從中進行研究和調查。獨立研究使法官能夠彌補當事人提交材料的不足,還能幫助法官確認所呈現材料的準確性。[1]P95

  表面上法官和當事人雙方都有重合的責任和義務來證明外國法律,加上法官還可以主動依據職責來查明外國法的內容,那么查明中國法的內容就不應該是問題。但是,實踐中普遍存在的情形卻不容樂觀,法官沒有承擔起查明外國法的義務。第一,如果原告沒有根據《聯邦民事程序規則》在訴狀中對適用的法律加以介紹和陳述,法官會假定外國法與法院地法并無沖突且以當事人沒有意圖適用外國法為由直接適用法院地法。第二,許多聯邦法官仍然不愿意積極調查外國法律問題,而是嚴重依賴專家證詞對外國法的解釋或以無法查明為由駁回案件。第三,當法官試圖針對發展中國家法律進行獨立研究時,他們通常面臨獲取外國法及翻譯外國法的困難。外國法律可能很難從法律、法規、司法判決或其他客觀可供驗證的文件中輕易確定,而且許多發展中國家的法律可能不具備英文法律版本,需要投入大量人力物力翻譯。

  在美國法院查明外國法的方法上,普遍使用的還有專家證人制度和“法庭之友”制度。兩者既有聯系又有區別,前者指聽取當事人申請的專家證人或者法院依職權指定的專家證人中對于某些特定領域發表的陳述性意見,只涉及到個人;后者指非訴訟當事人自愿或者由當事人或法院邀請參與庭審就案件的法律問題提供陳述性意見,以彌補法官在特有領域知識的不足,可以是個人、政府、組織和團體。[6]P147

  (1) 專家證人對外國法的解讀。

  美國法院在查明外國法的時候普遍依賴專家證人對外國法的解讀。《聯邦民事程序規則》中不要求外國法律專家具有任何特殊資格,法官在判斷專家證人是否具有資格時擁有很大的自由裁量權,更加看重解決現實問題的能力而非單看文憑和頭銜。正如美國第二巡回上訴法院法官所解釋的那樣,“問題不在于專家的可信度,而是他們所表達意見的說服力。”專家證人的實際知識將決定專家證人的可信,如果專家對外國法律的了解是可靠的并且超過了法官所具備的某方面知識,法院可能會仔細考慮該專家提交的任何材料。[6]實踐中法院會尊重并認可外國律師執業人員或精通適用外國法律的法學教授提交的宣誓書或聲明,這一宣誓聲明通常附有相關外國法典法規和案例的摘錄。因為專家可以向法院提供有關法律淵源、法律等級、法律解釋以及其他在外國法律材料面前不易確定的事項的信息,專家證詞的價值在解決外國法律的適用方面得以體現。如果沒有熟悉外國法律專家的幫助,美國法官可能會錯過法律的細微差別而錯誤地理解或適用外國法律。[1]P95

  (2)“法庭之友”對外國法的解讀。

  “法庭之友”在英美法系國家的訴訟制度中早已存在,是指非訴當事人因為訴訟涉及重大利益,得請求法院或受法院的請求而于訴訟過程中提出書面意見者。1根據FRCP44.1條的規定,外國法在聯邦法院的查明必須作為法律問題來處理,可以考慮包括外國政府、民商事組織、個人等提供的書面意見。因此,案件當事人以外的第三人可以通過“法庭之友”的意見書提供案件相關的事實和法律適用意見。《美國聯邦最高法院規則》對“法庭之友”的提起程序作了詳細規定,第37條規定當事人、法院、聯邦政府或州政府都可以在起訴與上訴階段向法院提起“法庭之友”在訴訟程序中的適用,甚至可以以口頭答辯的方式質證。根據《美國聯邦上訴規則》的規定,非訴訟當事人參與到“法庭之友”的途徑除了雙方當事人同意,也可以由法院主動邀請或者得到法院許可的方式參與進來。[6]148而政府作為“法庭之友”提交意見書時,既不需要法院邀請或許可,也不需要當事人同意,可直接參與。[6]148

  如在Animal Science Products, Inc. v. HebeiWelcome Pharmaceutical Co. Ltd.的案例中,我國商務部、中國國際商會和法學教授們以 “法庭之友” 的身份參與到案件查明中國法的過程中。這也是中國商務部第一次在美國法庭中以 “法庭之友” 的身份提交了非當事人的書面意見,證明中國法律與美國的反壟斷法大相徑庭,中國制造商難以同時滿足兩個國家的法律。2中國企業一審敗訴后提起上訴,美國第二巡回上訴法院認為: “當一國政府通過律師代表或者其他方式直接參加到美國的法庭程序中,并且宣誓提供的關于其本國法律法規的制定和效果的證據在各種環境下是合理的,美國法庭就有約束來接受這些陳述性意見。”2該法院認為其有義務接受外國政府做出的關于本國法律法規的合理解釋。該案上訴至美國最高法院后,最高法院法官認為外國政府的陳述性意見在證據中所占的比重需要根據具體情況進行分析,聯邦法院既不被外國政府的意見約束也不能完全忽略相關因素的考量。該案最后于2018年6月被發回重申。

  換言之,當事人在美國聯邦和州法院提起的訴訟涉及外國法律時,外國政府、外國組織、外國專家教授可以對案件中的疑難法律問題就其國內法的含義和解釋發表陳述意見。對于外國政府意見的效力,最新的判例也表明美國聯邦法院應當尊重但不是絕對遵從外國政府提交的意見,因此這些意見并不對案件的最終審判結果有決定性的影響。

  2. 美國法院適用外國法的沖突規則

  美國法院在適用外國法的問題上比較復雜,不僅有語言和文化的差異帶來的理解和應用方面的復雜性,而且也有州與聯邦司法體制的獨立地位帶來的差異。[1]比如美國一些州已經建立了自己的沖突法規則,針對不同的沖突法律選擇可能有不同的路徑。1934年的《美國沖突法第一次重述》雖然建立了美國傳統的統一沖突法體系,但其過于依賴屬地性和既得權兩個原則的規則體系也被美國諸多學者詬病不已。[7]P19現如今美國各州普遍采用的沖突方法是1953年美國法學會起草的《美國沖突法第二次重述》中確立的最密切聯系原則,也被稱為現代沖突法。[8]《美國沖突法第二次重述》規則的基本立場是以“最密切聯系”劃分為主的多邊主義方法為主,但是第六條也確立了對適用法院地法的相關政策考量。追溯到1987年,由美國50個州、哥倫比亞特區和波多黎各自由邦組成的聯邦共和國中,美國有17個州采取的是傳統的侵權沖突法,24個州采取傳統的合同沖突法。到2017年,只有9個州采取傳統侵權沖突法,43個州采取現代的侵權沖突法;11個州采取傳統合同沖突法,41個采取現代的合同沖突法。[9]由此可見美國州法院普遍采用《美國第二次沖突法重述》中確立的沖突法規則。限于論文的篇幅,在此主要關注美國州和聯邦法院通常使用的兩種主要的沖突法方法。

  根據《美國沖突法第二次重述》的規定,美國法院將分三個步驟處理沖突法律規范。首先,《美國沖突法第二次重述》中要求法院必須能夠具體確定國際民商事關系中法律問題的特征,解決識別和定性問題;其次是選定有最密切聯系的連接因素;最后是法律的查明與適用。在適用外國法的情況下,查明和認定外國法的內容是適用外國法的前提和基礎,因為法院必須了解適用的外國法律。[11]P187

  (二)中國法在美國法院適用的現狀

  正確確定私法層面域外適用的實體法對案件的結果有重要意義。[12]P36中國法在域外的適用關系到中國籍的訴訟當事人的利益保障。進一步講,美國法院適用中國法的背后原因不能只從司法的角度來談,研究美國民商事案件中對中國法適用的現狀,能夠對美國法院適用中國法的情形以及不適用中國法的原因有更深層次的理解。

  表1 美國兩種主要沖突法方法
表1 美國兩種主要沖突法方法

  規則適用當事人有權提起法律訴訟案件所在地法律適用與案件存在最密切聯系原則的法律,考量因素:(1)州際及國際體制的需要;(2)法院地的相關政策;(3)其他利益關系州的相關政策;(4)對正當期望的保護;(5)特定領域法律依據的政策;(6)結果的確定性、可預見性和一致性;(7)法律易于確定和適用[10]

  侵權損害發生地法律(1)損害發生地法;(2)加害行為地法;(3)當事人屬人法;(4)當事人關系的重心所在地法[10]P150

  合同當事人意思自治優先;涉及合同有效性適用合同締結地法;合同履行義務及違約損害賠償適用合同履行地法當事人意思自治優先;無法律選擇條款的情形下考慮的因素:(1)合同締結地法;(2)合同談判地法;(3)履行地法;(4)標的物所在地法;(5)當事人居所地或企業所在地

  在Westlaw法律數據庫中以高級搜索的方式,通過“各州與聯邦判例法(all state & federal cases)”中以“Chinese law”、不包括刑事案件、包括民商事案件的特定搭配為關鍵詞查詢到2014年1月1日至2019年4月20日的所有涉及中國法域外適用的案例。3查詢結果涵蓋149個案件,其中由聯邦法院審理138個案件,州法院審理11個案件。從法院系統分級來看,聯邦系統中上訴法院審理21件,地區法院審理101件,破產法院審理2件,國際貿易法院審理14件;州法院審理11件。聯邦法院審理的案件占據所有審判案件92%的主要原因在于美國是復合制國家,司法系統既包括50個州法院,也包括屬于聯邦法院系統的94個地區法院和13個巡回法院。從案件審理看,聯邦法院主要審理涉及美國憲法、外國、州與州之間貿易、國際貿易、破產等案件,而州法院主要審理本州的民刑事案件。在跨國訴訟中,因為當事人訴訟爭議標的額大且往往擁有不同國籍,通常應訴諸聯邦法院。特別是在商業訴訟活動中,聯邦法院能夠提供區別于可能有地方偏見的州法院的判決,以相對公正地方式促進當事人糾紛的解決。[13]P966

  通過對149個案例的逐個分析,排除了不屬于民商法爭議的案件、國際貿易爭端案件、僅涉及程序方面的動議、移民等的95個案件。最后在案例中涉及中國法的適用以及對中國法進行分析和適用的共有54個案件。通過對符合條件的54個案件的比較分析,結合當事人及受案法院對中國法適用的舉證責任分配以及援引程度的不同,來討論中國法域外適用的實踐狀況和存在的主要問題。

  通過對54個涉及中國法或者法院地法適用的美國民商事案件的分析,法律適用的分布概況如下圖所示。美國聯邦和州法院審理的案件中,適用中國法的案件有14個,占整體的25.9%;適用法院地法的案件有39個,占整體的72.2%;適用其他州法律的案件有1個,占整體的1.80%。

  表二法律適用的分布
表二法律適用的分布

  表三 準據法的選擇
表三 準據法的選擇

  美國民商事案件中對中國法的適用包括以下三種方式:一是合同約定中國法為準據法,適用中國法,代表案件有8個;二是根據最密切聯系原則,適用中國法,代表案件有1個;三是法院在以“不方便法院”管轄權原則撤銷案件時,認定該案應適用中國法,代表案件有5個。美國民商事案件中對法院地法的適用包括以下四種方式:一是合同約定法院地法為準據法,適用法院地法,代表案件有5個;二是雙方無協議或沒有當事人提起中國法的適用,適用法院地法,代表案件有17個;三是根據最密切聯系原則,適用法院地法,代表案件有15個;四是當事人沒有充足證據證明中國法,或提起時間不及時,適用法院地法,代表案件有2個。

  二、中國法在美國法院適用的實證評析

  美國法院適用中國法的司法實踐中,不僅涉及到運用沖突法規則對跨國民商事案件中的準據法確定,也涉及到中國法查明的途徑,縱觀美國民商事案件中涉及中國法案例查明和適用情形,美國法院在適用中國法的實踐中有如下特點。

  (一) 法院適用法院地法的比重較大

  對上述法院適用中國法案件的比較分析可以看出,不論適用法院地法的理由為何,適用作為法院地法的美國法占了絕大多數。從中國法在美國民商事案件的法律選擇方法來看,美國法院適用“最密切聯系原則”的占31%(17/54),重疊適用“意思自治原則和最密切聯系原則”的占4%(2/54),“以中國法無法查明”為由適用美國法的占4%(2/54),“以沒有說明適用法院地法卻適用法院地法”的占31%(17/54),“以意思自治原則”的占24%,“以不方便法院原則應適用中國法而撤銷案件”的占10%。由此可以看出,美國法院適用最密切聯系原則選擇準據法以及法院適用法院地法占主導地位。在上述統計中只有9例(16%)是適用中國法,與隨著美國法院受理國際民商事案件的逐年增加而應該增多對中國法適用的情況不符。

  法院地法適用比重較大主要有以下三個原因:第一,法官適用法院地法更容易確定法律的內容。在美國,法官和律師接受的是普通法教育,基于法律傳統、文化教育和語言等差異,認為中國法律難以理解或者查詢困難,適用中國法案件的成本要遠遠高于適用本地法。[14]P1098第二,聯邦地區法院適用外國法的案件不具有先例性,對其后相似案件法律問題僅具有參考意義。如前文所述,聯邦法院審理涉及中國法適用的案件占所有法院系統的92%的,而聯邦地區法院適用中國法占67%,比重最大。美國具有復雜的先例判決制度,聯邦地區法院的案例因未被官方出版而不具有先例性。[15]P76因此,基于法律事實和沖突規則的指引而適用中國法的案件在聯邦地區法院系統中一般不具有先例價值,不能約束其他法官。第三,美國聯邦和州法院處理的案件數量較多。州法院每年處理大約四千萬案件,聯邦法院處理大約三十萬件案件,其中直接適用外國法律的案件只占較小的比重。[16]P65鑒于這些挑戰,不熟悉外國法律制度的法官可能會擔心涉及外國法律的案件極其困難且耗時很長。一些法官或者是以“不方便法院”為由來撤銷訴訟,或者以訴訟當事人沒有提出或充分證明外國法律問題為由適用法院地法。這兩種方式都是不可隨意濫用的,因為它們可能會忽視訴訟當事人選擇中國法的明確意圖,違反沖突法規則,甚至損害訴訟當事人的權利。

  從各國涉外民商事司法審判實踐看,大部分案件最終都適用了法院地的民商事實體法。我國公布的涉外民商事案件法律適用的情況也具有普遍適用法院地法的現象。[1]有的學者認為平等對待內外國法律要求法院不能過多適用法院地的實體法。[17]另有學者認為應客觀看待法院根據對最密切聯系原則的理解對法律適用的影響。[18]不可否認的是,美國司法實踐中法院地法的優先適用不利于保障國際商事爭端當事人選擇中國法解決爭議的權利,需要針對此情形在中國法的查明和適用中國法意識的提高上有所改變。[19]

  (二)法官依職權查明外國法義務的分歧

  由于外國法作為法律問題,所以外國法的舉證責任由當事人舉證變為法院承擔查明外國法的義務。[19]P103這也意味著如果當事人主張適用中國法卻未能查明,法院不應判決駁回訴訟請求,而是由法官查找中國法。但在實踐中,雖然FRCP第44.1條將外國法律明確為法律問題并且允許法官可以通過任何方式來確定法律內容后,但是對于法官是否有義務主動查明外國法,美國的司法實踐存在分歧。例如,美國第九巡回法庭認為地區法庭有“獨立義務”(independent obligation)來證明相關的中國法。在Products and Ventures International v. Axus Stationary (Shanghai) Ltd.案例中,法官雖然認為當事人沒有足夠證據證明中國法的時候,但是法官依然有義務來證實相關的外國法的內容,比如開展獨立的研究,并且要求當事人提供附加的證明材料。4但是也有不少美國法院會以中國法無法查明為由撤回訴訟。4例如在Pengbo Fu v. Yongxiao Fu的贈與協議撤銷一案中,伊利諾伊州上訴法院認為法院沒有義務對外國法律進行查明,原告應當承擔舉證外國法的責任。5當事人盡管提供了中國法律的譯本,但是因專家意見中對贈與協議可撤銷的事由不具有說服力,法院最后判決原告敗訴。又如在Nalco Co. v. Chen案件中,原告針對被告提起三項違反合同法的指控和五項侵權方面的指控,但因為案件受美國伊利諾伊州北區聯邦法院管轄且當事人未能提供中國法的相關證據,即使合同中已經明確約定適用中國法,但仍以中國法為根據的第一項指控最終被法院駁回。6

  (三)以中國案例為說理要素的重要性得到凸顯

  美國法院在查明中國法內容時,有單一式和復合式兩種查明方式。[1]單一式查明僅涉及對法律文本的適用問題,例如在Nibirutech Ltd. V. Jang案中,案件爭議焦點之一是雇傭關系是否發生在中國以及被告是否違反忠實義務,法院采納了當事人提供的有關《中華人民共和國民事訴訟法》、《公司法》的法律文本和專家證言。7而復合式查明是通過對中國案例中適用中國成文法的解讀來掌握法律條款在具體語境中的解釋,其重要性因為美國法院采用普通法的推理模式而更加凸顯。[1]例如,在Nautilus, Inc. v. ICON Health & Fitness, Inc.中,當事人就專利合同的違約問題訴至美國德州聯邦地區法院。法院采信了當事人提供的《中華人民共和國專利法》11條、《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》以及有關最高人民法院案例的專家意見。8在本案中,雙方當事人的專家意見中就中國法律、司法解釋和最高院的案例均持有相同意見,但雙方對除了最高人民法院外其他法院的先例價值存有異議,故德州聯邦地區法院排除了中國除最高人民法院外的法院案例。最終聯邦地區法院適用中國法律和最高人民法院的案例并判決中方原告勝訴。又比如在Global Material Techs., Inc. v. Dazheng METAL Fibre Co.案中,對于是否是重復起訴,美國聯邦地區法院采信了當事人提供的《中華人民共和國民事訴訟法》和最高人民法院在2004年做出的一個終審判決。9 從上述分析可知,我國最高人民法院的案例在解讀中國法方面逐漸起到重要作用。

  (四)無法充分證明中國法的情形

  從美國法院審理的涉及中國法的民商事案件分析,涉及中國法適用的54個案例中有兩例因為當事人沒有充足證據證明中國法而適用法院地法,其中包括中國法律文本的翻譯缺乏權威性以及專家證人對于外國法的理解有瑕疵。當外國法內容窮盡各類途徑仍無法查明時,各國實踐中存在直接適用法院地法或者是以無法查明為由駁回起訴的情形。10特別是現在隨著信息技術的迅猛發展,美國法律數據庫“Westlaw”、“Lexisnexis”、“Wolters Kluwer”以及中國法律和案例數據庫“北大法寶”和“萬方數據知識服務平臺”的英文翻譯都在查明中國法方面起著越來越重要的作用,當事人應該充分利用這些法律資源。某些特殊情形下,法院認識到有必要提供有關外國法律的補充信息,則當事人一方或雙方就有機會在法院做出最終決定之前提供補充信息。[20]P890例如,在TNR Logistics Co. v. Status Logistics Corp.一案中,法院判決被告因為違約需要賠償原告損失,但是針對被告違約延遲支付而需要支付損害賠償利息,原告沒有明確選擇中國法還是法院地紐約法作為準據法。法院因此判決原告應當重新提起動議并且附帶一份有關法律查明的備忘錄來明確損害賠償利息的問題。

  (五)適用中國法錯誤的救濟方式

  適用中國法錯誤的情形既包括錯誤適用沖突規范和中國法本身。沖突規范的適用錯誤一般表現為應適用中國法卻適用美國法,應適用美國法卻適用中國法。[1]P94司法實踐中多體現在連接點有誤或者對于案件性質識別有誤,導致錯誤地選擇了沖突規范。[21]P35此外,外國法的錯誤適用可能是由于法院認可由一方當事人所提供中國法內容但未經質證的結果,也可能是雙方當事人協商同意適用中國法的結果。若初審法院在查明外國法的內容有誤的情形下,當事人可以提起上訴,要求上訴法院重新審查。在FRCP改革之前,由于將外國法視為事實,所以根據美國司法制度中州與聯邦上訴法院不審理事實問題的原則,當事人無法以中國法適用錯誤為由提出上訴審查方法。[1]96但是,自從1966年FRCP改革之后,外國法的內容為“法律問題”,因此,外國法錯誤適用事項屬于上訴審查范圍。[9]當事人提起上訴由上訴法院重新審查時,上訴法院可以要求地區法院進一步調查外國法律問題,以便進行更完整的陳述。此外,如果當事人對下級法院對外國法律問題的裁決提起上訴時,上訴法院可以考慮下級法院未考慮的先前當事人已經提交的外國法律材料。10在極少數的情況下,上訴法院在處理適用中國法錯誤的情形時,選擇用法院地法代替本應適用的中國法。

  三、中國法在美國法院適用的問題與對策

  中國法在美國法院適用上面的問題不僅有當事人對《美國聯邦證據規則》和《美國聯邦民事訴訟規則》理解不夠全面,導致提起中國法的適用具有程序瑕疵的問題,也有美國法院查明中國法方面的障礙。基于目前諸多問題提出的挑戰,我國法域外適用需要采取相應的對策。

  (一)中國法在美國法院適用中存在的問題

  1.當事人選擇適用中國法的意識較弱

  考察中國法在美國法院適用的54個案例,其中有17個案例屬于當事人無協議或其沒有請求適用中國法,而適用法院地法的情況。在我國,普通民眾法律意識淡薄,在運用中國法律維護自己權益方面仍有待大幅度提高。這就造成了我國當事人或者是在美國法院審理過程中沒有提起對中國法適用的請求,或者是沒有提起適用法院地法的異議。例如,在Krausz Industries Ltd v. Smith Blair and Sensus Manufacturing Shanghai Ltd案件中,被告上海Sensus公司建議美國巡回法庭在決定其是否具有獨立的公司人格時適用中國的法律,但其沒有在答辯狀中引證任何中國法,而是按照法院地法來證明自己的論述,最終案件適用了法院地法。11此外,在TNR Logistics Co.,v. Status Logistics Corp.案例中,原告起初誤以為紐約法律為合同的準據法。但在貨物運輸合同中,作為運輸起始地的中國法律應為正確的準據法來解決案件爭議焦點。因為當事人疏忽而沒有適用中國法,最后美國紐約東區聯邦地區法院要求原告明確適用法院地法還是中國法。12當事人在提起涉及中國法適用的案例時,也會出現因不熟悉美國訴訟程序而被駁回訴訟的情形。例如在Motorola Sols., Inc. v. Hytera Commc'ns Corp.一案中,中國原告方因提起中國法適用及提交動議的時間不符合《美國聯邦民事訴訟規則》而被駁回起訴。13中國原告方在跨國訴訟中以不符合法院地法程序為由被駁回起訴的案例時有發生,為了保護自身利益,當事人應當熟悉相關美國法律規定,避免此類事件的發生。

  2.缺乏熟悉中國法的專家

  事實上,在美國很難找到熟悉中國法的專家,對潛在的專家進行識別和評估可能需要大量的司法工作,若美國法院指定專家也存在成本比較高的問題。如果法院指定外國法律專家,敗訴方不僅需要支付自己聘請的外國法律專家的費用,而且還要根據FRCP和類似的州法律規則支付法院指定專家的費用。[22]同時,對抗制度可能會使法官過度依賴法院所指定的外國法律專家的證言,可能出現法院傾向于支持指定專家意見的情形。[23]P68此外當訴訟當事人不同意指定專家提供的外國法解釋時,必須仔細考慮如何最好地駁斥專家,因為法官可能對指定專家往往有一定程度的信任或者相信指定的專家是中立的。

  另一方面,即使當事人可以找到相關的法律專家,當法律專家給出相互沖突的觀點時,面臨著法院不采信任何一方的觀點或者以無法查明中國法為由,徑直適用法院地法的情形。例如,在Nautilus Inc.v. ICON Health & Fitness Inc.一案中,當事人雙方專家證人提供了對于中國法律和案例的證言,但針對中國地方人民法院案例是否是對法律適用解讀的權威性和參考性,當事人提供了相互沖突的專家證言,故法院沒有采信地方人民法院的案例來解釋中國法律文本。8在另外一個案例Prod. & Ventures Int'l v. Axus Stationary (Shanghai) Ltd.中,被告向美國加利福尼亞州北部地區聯邦地方法院以美國缺乏管轄權為由提出駁回訴訟的請求并向法院提出兩份專家意見。4具體原因是專家意見中一份沒有提供具體的法律依據;另外一位專家沒有相關的法律經驗,被認為不可靠。因此,法院認定法院地法為準據法,并做出剔除這兩份專家意見的決定。

  3. 當事人證明中國法的方法較單一

  如前所述,專家證人制度和“法庭之友”制度是美國法院查明外國法較為普遍適用的方法。通過對54例案例樣本的分析,就中國法在美國法院適用相對較少原因,除美國缺少中國法專家等因素外,與當事人未能充分運用專家證人和“法庭之友”制度有關。中方當事人并沒有通過“法庭之友”的方法向法院申請參加并提交書面意見,而絕大多數案例運用了專家證人證言來提交中國法的證明材料。這表明了中方當事人證明中國法的方法較局限在專家證人證言方面,而沒有充分利用“法庭之友”的方法。而作為美國司法實踐中極為重要的查明外國法及獲取案件相關信息的重要制度,可以彌補法院在對抗制度中信息披露不足的問題。[6]145即便是當事人在合同中訂立有法律選擇條款,也會因沒法證明而不為法院適用。例如,在美國聯邦和州法院已在不同的案例中法院通常承認當事人在合同中選擇的法律條款,包括管轄地條款和法律適用條款。在考察的54個適用中國法的案例中,在合同中訂立有適用中國法律條款有10例,美國法院適用了8例,但對2個案例中合同中訂立有法律選擇條款不予適用,因為專家證人證言不可靠,未能證明中國法,所以“法庭之友”的運用很重要。

  4.中國法英文版本的權威性和準確性的問題

  在全球化和一體化趨勢下,審理國際民商事糾紛的中國法院應該將更多的裁判文書以中英文的形式公布出來。由于在美國州和聯邦法院適用中國法時,法官們經常會參考我國案例以及案例中對成文法的解釋和運用。正如聯邦法官針對當事人提交的中國案例的翻譯時所說的那樣, “外國案例的重要性取決于它的意思,因此,一份準確的翻譯文本是很必須的。”但是我國目前對于案例的翻譯具有代表性的是斯坦福大學的 “中國指導性案例項目”和北大法寶的“指導性案例” 的中英文翻譯項目,且兩者的翻譯成果差異巨大。[24]P163因為法律文本具有權威性和約束力,譯本質量直接影響我國在國際合作和交往中的形象,因此必須確保立法文本的正確性和規范性。[25]P73目前我國法律法規翻譯缺乏規范化的管理法律、規章來管理中譯英的翻譯問題,加上法律譯本、法律術語等翻譯的水平存在差異,難以達到宣傳我國法制化建設所取得長足進步的目的。[25]

  (二)中國法在美國域外適用中的對策

  1.提高當事人選擇中國法的意識

  我國當事人對外開展民商事活動和處理國際民商事爭端時,要學會使用法律作為維護自身權益的重要武器。特別是當我方當事人的主要營業地、爭議標的及爭議焦點都發生在中國時,當事人更熟悉我國法律,更易通過我國法的域外適用爭取到最大權益。因此,需要增強我國當事人在國際合同中選擇適用或在爭端解決中適用中國法的意識,當事人應主動提起適用中國法并及時向法院提交證明中國法的文件,這樣有助于法官適用中國法解決跨國爭端。如果國外法院在沒有協助的情形下需要查明并決定中國法的適用,這對法院來說將會是很大的負擔。當事人可以通過提供充分準確的有關中國法適用的材料以服務法院查明中國法的需要。

  當事人在美國法院起訴或者作為被起訴方時,存在錯誤地以為中國法不適用、不知道如何適當地證明中國法的誤區以及提起時間不符合《聯邦民事證據規則》。首先,當事人在簽訂合同的時候,應該明確約定適用的法律條款(Choice of law clause)和管轄地選擇條款(forum-selection clause)。當事人應該仔細檢查合同,如果合同雙方已經約定了適用中國法,應當根據聯邦民事訴訟證據規則中對何時提起中國法和如何通知訴訟另一方當事人向法庭提起相應的請求。其次,針對中國在跨國訴訟中以不符合法院地法程序為由駁回原告起訴的案例時有發生。為了更好適用中國法,保護當事人利益,當事人應當對FRCP具備一定的理解,避免此類事件的發生。

  2.加強中國法域外適用的法治人才隊伍建設

  習近平總書記指出:“參與全球治理需要一大批熟悉黨和國家方針政策、了解我國國情、具有全球視野、熟練運用外語、通曉國際規則、精通國際談判的專業人才”。[26]中國法域外影響力的提升亟需加強涉外法治人才的建設。早在2012年,司法部和中華全國律師協會共同制訂了“涉外律師領軍人才”培養計劃,著力培養精通國際規則、具有全球視野、具有跨語言、跨文化運用能力的懂法律、懂經濟、懂外語的復合型、高素質律師領軍人才。國內理論和實務屆法律專家要提高專家的能力建設,積極打造起我國法治人才的域外影響力。

  鑒于“法庭之友”是在外國法證明中美國法院認但很少引起中方當事人重視的制度,建設中國法域外適用的法治隊伍需要從“法庭之友”的角度進行構建。能夠參與到“法庭之友”的非訴訟當事人不僅包括外國政府、私人利益集團、非營利組織,也包括專家學者。在Animal Science Products, Inc. v. Hebei Welcome Pharmaceutical Co. Ltd.的案中,我國商務部、中國國際商會和法學教授們均以 “法庭之友” 的身份參與到法院查明中國法的過程中。以“法庭之友”的身份參與進來有諸多好處,比如擁有非當事人的身份,不需要受既判力原則的約束;可以為背后所代表的利益發聲且不承擔判決的約束;可以以中立者的身份取得社會的關注。[6]P150我國政府部門、涉外企事業單位、事業組織、法律專家們應積極參與到通過“法庭之友”制度服務中國法的域外查明及適用。一方面我國涉外政府部門、涉外企事業單位、公益組織、利益集團等要加強與外部溝通的涉外事務能力,積極以“法庭之友”的身份參與到證明中國法的程序中,為中國企業發聲。因此,當事人應加大對“法庭之友”方法的運用,通過個人、組織、政府以“法庭之友”的方式參與到法庭審理中來證明中國法。

  3.加強中國法律英文數據庫的建設

  隨著信息時代的到來,我國法律文本的高質量、權威性與確定性的翻譯,不僅有助于增進對外法律文化交流、深化國際合作,也有助于外國法院在司法判決中更加準確地適用中國法律。權威性作為衡量域外法查明工作質量的重要指標,我國應加強域外法查明中法律法規和案例的翻譯權威性方面。雖然自改革開放以來,我國立法文本的英譯匯編取得了長足的進步,但由于國別和地域的限制,僅僅是法律法規匯編的出版還滿足不了現實的需求。隨著信息網絡技術的發展,國外的當事人通過數據檢索將是獲取英文版中國法實體內容的主要方式。

  法律翻譯區別于文學翻譯,是一種具有規范意義的法律文本翻譯,對高素質、具有全球視野、熟練使用外語、通曉國際規則的專業人才提出了較高的要求。為了提高法律法規和案例的翻譯質量,高校需要加強對專業法律翻譯人才的培養,既注重法學專業的教學特定,又注重信息化教學手段。[25]對于法律人士而言,法律聯機檢索數據庫提供了具有時效性和規模效應的法律資料庫檢索平臺。例如,以Westlaw、Lexis、Heinonline等為代表的搜索引擎與法律聯機檢索數據庫提供了包括法律法規、司法案例、學術論文、期刊等相關信息。而我國主要有萬方數據知識服務平臺和北大法寶提供英文法律數據庫服務,但是每年有大量法律文本及案例需要翻譯,法律翻譯面臨的責任隨著國際間交往的頻繁而顯得極為緊迫。我國應打造由我國政府、立法機關和司法機關牽頭的,專家學者和法律翻譯人才積極參與的,有法律數據庫和新型智庫為平臺提供的專業化、規范化和權威化法律翻譯,并向國內外擴大宣傳效果,方便我國當事人及國外法官獲取準確且權威的英文翻譯。我國立法上要確定由專門的翻譯機構來同步發布中英文版本的法律、法規,并確定中英文版本具有相同的法律效力。

  4.推動非正式民商事司法協議的簽署

  我國國內法院在推動域外法律適用上具有獨特的地位,應當在中國法域外司法適用體系建設中發揮重要的作用。不過,目前法院在對外發展司法協助關系上存在法律障礙。根據最高人民法院于1995年發出的《最高人民法院關于終止地方法院與國外地方法院司法部門司法協助協議的通知》(以下簡稱《通知》),認為司法協助關系到國家的司法主權,并依據1990年《中華人民共和國締結條約程序法》的有關規定,認定地方法院無權與國外法院司法部門簽訂司法協助協議。[27]此規定在中國改革開放初期,出于對國家安全的考慮,做出上述保守和謹慎的規定無可厚非。[28]然而隨著全球化的發展,國家間民商事交往和跨國民商事案件節節攀升,法院間的司法協助不僅能夠提高審理涉外案件的效率、完善外國法院查明和適用中國法的途徑、維護本國利益,同時有利于樹立中國法院和中國司法的良好國際形象。因此,《通知》已經沒有辦法適應經濟形勢和民商事爭端的增長情勢和更好地完善中國法在域外適用中查明的需要,我國最高人民法院的規定應做出相應修改。

  在此方面,可以借鑒美國在與國外法院之間簽訂非正式司法協議的有益經驗。如1993年,美國聯邦司法機構成立了國際司法關系委員會(“CIJR”),旨在協調聯邦司法機構與外國法官的關系。[29]隨著美國和外國司法機構之間聯系的增多,美國聯邦法院通過CIJR設計更加便利和有序的制度來促進與外國法院之間的非正式司法協議的簽署。同時,諸多的美國聯邦法院也積極尋求與世界各地的外國法院建立關系并簽署非正式司法協議,例如,美國明尼蘇達州地區法院與烏克蘭基洛夫格勒地區的上訴法院就簽署了非正式司法協議,旨在提供法律查明的方式、交換司法意見并且共享創新成果。[20]為此,應修改相關規定,允許我國高級人民法院與其他國家法院通過簽署為相互適用對方法律提供協助的非正式司法交流協議,以提高外國法在本國法院的查明和適用。此舉有助于促進中國法在域外的適用。

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  注釋

  1 元照英美法詞典,北京:北京大學出版,2003年,第69頁.
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  12 Krausz Industries Ltd v.Smith Blair and Sensus Manufacturing Shanghai Ltd.,188 F.Supp.3d 545 (2016).
  13 Motorola Sols.,Inc.v.Hytera Commc'ns Corp,No.17 C 1973,2019 WL 1216406 (N.D.Ill.Mar.15,2019).

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