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違反夫妻忠實義務的損害賠償問題探究

來源:原創論文網 添加時間:2019-06-06

  摘    要: 我國《婚姻法》規定了夫妻雙方應當互相忠實, 并引入了離婚損害賠償制度, 但由于立法者回避了忠實義務的道德化與法定化之爭, 導致司法實踐中一方面將忠實義務理解為道德義務, 一方面又承認嚴重違反夫妻忠實義務會帶來法律上的不利益。對此, 最高人民法院公布的典型案例, 以及《民法典各分編 (草案) 》第869條在《婚姻法》第46條基礎上新增“其他重大過錯”的兜底條款, 都就夫妻一方違反忠實義務應負損害賠償責任表明了肯定態度。夫妻互相忠實作為婚姻法上的義務, 使雙方形成了類似于債的法律關系, 一旦夫妻一方違反忠實義務的行為達到一定嚴重程度, 便須承擔因婚姻解除而發生的準債務不履行責任或違約責任, 包括物質損害賠償和精神損害賠償。

  關鍵詞: 《婚姻法》; 忠實義務; 配偶權; 離婚損害賠償;

  Abstract: China's Marriage Law stipulates that married man and woman should be faithful to their partner, and introduces divorce compensation system. Due to legislator's evasion of the dispute between the moralization and legalization of faithfulness obligation, judicial practices, on the one hand, intend to recognize faithfulness obligation to be morally obliged, and on the other hand acknowledge that severe violation of faithfulness obligation results in legal consequences such as damage to citizen's interests. Supreme Court published exemplary cases as well as updated safety net article “other major mistakes” based on Article 46 of Marriage Law from Article 869 of Code of Civil Law-draft aiming to make clear that the one who violates faithfulness obligation should be obliged to take on liability of compensation to the other. Once a certain severity of violation of faithfulness obligation occurs, the one who violates should bear the consequences of marriage annulment which lead to quasi-default of debt liability or liability for breaching contract, including compensation for both material damage and mental damage.

  Keyword: faithfulness obligation; spouse right; damage compensation for divorce;

  一、問題的提出

  2015年11月和12月, 最高人民法院公布了兩批婚姻家庭糾紛典型案例, 其中有三項判例認為, 違反忠實義務的夫妻一方應當承擔精神損害賠償責任。對此, 最高人民法院認為, 夫妻互相忠實, 不僅是道德義務, 也是法定義務。然而這種對忠實義務的認識, 與最高人民法院過去的立場截然不同。在頒布《婚姻法司法解釋 (一) 》時, 最高人民法院曾經強調, “為樹立良好的社會道德風尚……只將配偶權中的夫妻應相互忠實、相互尊重的內容作為倡導性條款, 而不是將其作為夫妻的實體權利義務予以確認……既然夫妻應相互忠實, 相互尊重不是一項法定的權利義務, 則夫妻間一方單獨以他方違反該條款為由提起訴訟的, 人民法院就不能予以受理, 已經受理的, 裁定駁回起訴”。這意味著, 就夫妻忠實義務而言, 最高人民法院放棄了在《婚姻法司法解釋 (一) 》中曾經主張的“道德義務”說1, 而轉向了“法定義務”說, 承認了夫妻一方違反忠實義務導致離婚的情況下, 配偶的精神損害賠償請求權。
 

違反夫妻忠實義務的損害賠償問題探究
 

  對于最高院將忠實義務視為夫妻法定義務的態度, 學者多持贊成意見2, 認為我國2001年修正的《婚姻法》不但明確規定了夫妻雙方應當互相忠實, 而且引入了離婚損害賠償制度, 但立法者卻回避了忠實義務的法定與道德義務之爭3, 直接導致最高人民法院在制定《婚姻法司法解釋 (一) 》時, 沒有將忠實義務界定為法定義務。這無疑造成《婚姻法》第4條、《婚姻法司法解釋 (一) 》第3條與《婚姻法》第46條之間產生了內在沖突, 如果將忠實義務理解為道德義務, 那么違反忠實義務便不會產生相應的法律后果;但是, 重婚、有配偶者與他人同居的行為, 實際上亦屬嚴重違反夫妻忠實義務的行為4, 卻會依法引起離婚損害賠償。如此一方面將忠實義務理解為道德義務, 一方面又承認嚴重違反夫妻忠實義務會帶來法律上的不利, 毫無疑問是存在問題的。

  為妥善調整立法沖突, 正確指導婚姻糾紛的司法實踐, 我國《民法典各分編 (草案) 》第869條中, 在《婚姻法》第46條的基礎上新增了“其他重大過錯”這一離婚損害賠償的兜底條款, 使無過錯方可在重婚、婚外同居、家暴和虐待遺棄家庭成員四項情形之外, 以“其他重大過錯”為由主張過錯方承擔離婚損害賠償責任。該規定無疑為我國夫妻忠實義務的法定化鋪平了道路, 即從婚姻法未來發展趨勢上看, 如夫妻一方雖然未重婚或與他人同居, 但是存在其他嚴重違反夫妻忠實義務的情形, 無過錯方仍可就此提出離婚損害賠償。然而, 由于目前我國民法典各分編尚在修訂審議階段, 最高人民法院也仍未對忠實義務展開進一步說明, 導致夫妻忠實義務的基本原理及責任承擔方式在我國學界和司法實踐中還存在分歧。為了減少司法實踐中的爭議、促進學界對忠實義務的理論構建, 本文將對忠實義務的界定、義務違反構成“重大過錯”的認定以及夫妻一方違反忠實義務的損害賠償范圍等問題展開研究。

  二、對夫妻忠實義務的界定

  (一) 忠實義務的具體內容

  在比較法上, 英美法國家鮮有涉及夫妻忠實義務的明文規定。考慮到家庭關系涵蓋的內容廣泛龐雜, 英國和美國法律僅概括性地將“不可挽回的婚姻破裂”視為離婚的唯一理由, 雖然夫妻忠實義務的違反可能成為離婚的重要原因, 但其司法實踐中更關注于對“不可挽回的婚姻破裂”之結果意義上的考量5。與英美法國家不同, 大陸法系國家民法中多明確規定了夫妻間的忠實義務, 而就其內容的解釋則普遍采用廣義說。如法國民法中規定“夫妻應相互尊重、忠誠、救助和扶助”, 若因一方反復嚴重地違反婚姻義務, 致使夫妻共同生活不能忍受時, 得請求離婚6。而日本民法則將夫妻義務概括為同居、幫助和扶助義務, 并在《日本民法典》第770條中將“不忠行為”作為提起離婚之訴的情形之一7。與此類似的還有德國、奧地利和瑞士等國民法。按照德國學者Voppel解釋, 從廣義上來說, 夫妻的一切義務都源于忠實義務;而從狹義上來說, 忠實義務包含一夫一妻、性行為的忠誠、維持夫妻之間的性生活以及生育子女等內容8。按照奧地利學者的觀點, 忠實義務首先是指不得與他人通奸, 其次還包括不得實施有損夫妻間信任基礎的行為9。而瑞士學者Schwander則將忠實義務解釋為全面的、無條件的忠誠, 它不僅包括性的、感情的、精神的忠誠, 還包括經濟領域的忠誠, 從而夫妻雙方在與他人交往時, 應當避免婚外人際關系干擾到夫妻的生活共同體10。因此, 夫妻一方不僅應在實現自己利益的同時考慮到配偶的利益, 而且還應當自覺維護配偶的利益, 進而, 使夫妻雙方維護生活共同體的緊密關系、誠實行事11。不過與我國一樣, 在大陸法系國家的司法實踐中, 違反夫妻忠實義務的重點還是通奸行為或婚外性行為。即忠實義務從狹義上來說, 首先是性行為上的忠實, 即維持夫妻間性關系的專屬性和排他性12。

  我國最高人民法院在《婚姻法司法解釋 (一) 》第3條中, 亦對夫妻忠實義務的解釋采取了廣義說, 即“作為配偶權主體的夫妻不得為婚外之性交, 在性生活上互守貞操, 保持感情專一, 同時, 夫妻相互之間一方不得惡意遺棄他方, 不得為第三人利益犧牲和損害對方利益。”13基于這種對忠實義務的寬泛理解, 我國司法實踐中還將忠實義務適用到了婚外性行為以外的場合, 比如夫妻一方未經他方同意將財物贈予他人的贈與合同糾紛中14。不過, 從最高人民法院最近公布的三項典型判決上看, 精神損害賠償的義務人均與配偶以外的第三人發生了性行為, 足可見, 狹義忠實義務的違反, 仍然是我國司法實踐中忠實義務違反的典型形態。

  本文僅以狹義的夫妻忠實義務為研究對象, 即夫妻不得為婚外之性交, 維持夫妻間性關系專屬性和排他性的義務15, 認為夫妻忠實義務以夫妻婚姻存續為前提, 體現了夫妻雙方內在的人身關系, 因而其具有高度人身性和倫理性, 不具有強制履行性。此外, 基于忠實義務的法定性, 其產生和消滅不取決于當事人的約定:夫妻雙方約定彼此無須盡到忠實義務的, 該約定不具有法律效力, 對夫妻雙方沒有約束力。不過, 夫妻雙方可以通過忠誠協議來約定違反忠誠義務的后果16, 如果該協議并未違反強行性法規和公序良俗, 也沒有限制夫妻人身自由, 該忠誠協議便應具有約束力, 違反忠誠協議的財產給付可以強制執行17。但是, 如果夫妻雙方均與他人同居的, 按照《婚姻法司法解釋 (三) 》第17條, 夫妻雙方均不享有離婚損害賠償請求權。

  (二) 忠實義務與照顧義務、告知義務的關聯

  盡管我國最高人民法院公布的典型案例中主要是從狹義解釋的角度分析夫妻忠實義務, 但我國司法實踐中仍存在著寬泛適用忠實義務的傾向, 這尤其體現在妻子婚前懷上他人子女的案件中。當丈夫發現孩子并非親生而要求離婚時, 法院往往會依據《婚姻法》第4條或以忠實義務違反為由, 判決夫妻離婚并要求妻子承擔精神損害賠償、返還相應的撫養費等責任18。不過, 也有法院認為, 僅在婚姻關系存續期間, 夫妻雙方負擔忠實義務, 因此, 妻子婚前懷上他人子女后與丈夫結婚的, 不構成忠實義務的違反, 也沒有侵害丈夫的配偶權, 但是妻子仍應承擔精神損害賠償并返還相應的撫養費19。

  嚴格來說, 在采狹義說來理解忠實義務的背景下, 由于性行為發生在結婚之前, 旨在維持性生活專屬性和排他性的忠實義務尚未發生, 故婚前懷上他人子女的行為并沒有違反忠實義務。此時男方要求離婚的, 僅得以女方違反了告知義務為依據。這種告知義務既可能是婚前的告知義務, 也可能是婚后的告知義務。

  然而, 由于性生活領域具有高度人身性, 夫妻雙方在婚前并沒有義務向對方告知自己過去的性生活狀況。因此, 夫妻間僅當存在足以影響婚姻關系和家庭生活的特殊事由時, 方可依據誠實信用原則, 產生相應的不得隱瞞及告知義務。這些特殊事由大致包括:不孕不育, 夫妻一方曾經離婚或有孩子, 身患不宜結婚且難以治愈的疾病 (《婚姻法》第7條) , 性取向異常, 女方在與男方交往期間可能懷上他人子女等等20。因此, 女方婚前懷上他人子女, 是足以影響婚姻關系及其存續的重大事項, 男方對此具有較高的信息利益21。據此, 女方負有相應的告知義務, 應主動將孩子可能不是男方親生的事實告知男方22。如果女方在婚前未將此事實告知男方, 甚至謊稱子女系男方所生則構成欺詐。盡管我國《婚姻法》和《婚姻法司法解釋 (一) 》僅承認了婚姻可以因脅迫而撤銷, 并未規定可因欺詐而撤銷婚姻, 但按照《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》第4項, “一方欺騙對方, 或者在結婚登記時弄虛作假, 騙取《結婚證》的”, 視為夫妻感情確已破裂。故在上述情況下, 法院可以依據《婚姻法》第32條判決夫妻離婚。

  不僅如此, 在婚姻關系存續期間, 夫妻雙方除了忠實義務之外, 基于夫妻這一生活共同體, 夫妻雙方應當盡量維護對方的利益, 故夫妻雙方還負有照顧、協助和告知等一系列義務。即便我國《婚姻法》并未規定夫妻同居生活的義務23, 也沒有就夫妻雙方的權利義務設定一般條款, 但在夫妻雙方因為婚姻而形成緊密的人身關系的情況下, 法官仍可以依據《民法通則》第4條、基于誠信原則推導出上述義務。換言之, 在婚姻關系存續期間, 夫妻雙方仍負有相應的告知義務。因此, 女方即使在婚前沒有告知男方其可能懷上他人子女的, 在婚后仍負有相應的告知義務, 即女方至少應當在生育之后將該事實告知男方, 從而便于男方決定是否與女方維持婚姻關系、是否愿意對該子女承擔撫養教育義務, 以避免男方因撫養他人子女而蒙受財產損失。當然, 這一規則也同樣適用于女方在婚姻關系存續期間與他人發生性關系、生下他人子女的情況24, 只是在這種情況下, 女方不僅違反了告知義務, 還違反了忠實義務。女方違反該告知義務的, 屬于“其他導致夫妻感情破裂”的情形, 法院可以判令夫妻雙方離婚。如果女方違反告知義務的情節相當嚴重, 與重婚、有配偶者與他人同居具有相當性, 法院可以類推適用《婚姻法》第46條要求女方承擔離婚損害賠償25。

  三、違反忠實義務之損害賠償責任的認定標準與法律適用

  (一) 對忠實義務違反程度的認定標準

  近年來, 我國因夫妻一方違反忠實義務而導致離婚的案件呈增長趨勢, 各地法院在最高人民法院發布的典型案例指導下, 對忠實義務的違反程度是否達到請求離婚損害賠償標準, 也形成了初步共識。如在未構成非法同居的情形下26, 各地法院一致認為“婚內與他人生育子女”屬嚴重違反忠實義務行為, 過錯方須承擔離婚損害賠償責任27;而針對婚外性行為, 無論是過錯方偶發還是多次與他人通奸, 各地法院多未將其認定為對夫妻忠實義務的嚴重違反, 進而作出過錯方無須承擔離婚損害賠償責任的判決28。然而, 某些地方法院僅以夫妻一方之婚外性行為, 便認定其嚴重違反忠實義務, 并作出其須承擔離婚損害賠償責任的判決也依然存在29。

  從上述司法實踐中不難發現, 有些地方法院基于《婚姻法》第46條的封閉性, 對違反忠實義務的損害賠償持否定態度, 其理由在于《婚姻法》第46條僅僅規定了四種損害賠償的法定事由且未設兜底條款, 法院無法依據《婚姻法》第46條認定違反忠實義務的夫妻一方負擔損害賠償責任30。因此, 即使夫妻一方違反忠實義務, 但只要不存在與他人同居、重婚的情節時, 法院便不應依據《婚姻法》第46條判令其承擔損害賠償責任, 只能在財產分割時酌情照顧無過錯的配偶。然而, 在最高人民法院通過發布典型案例表達自己的立場之后, 地方司法實踐中堅持《婚姻法》第46條封閉性的立場便已不合時宜31。不過, 在將忠實義務解釋為法定義務以后, 在多大范圍內承認違反忠實義務能夠引起損害賠償, 仍值得討論。

  為了回答這一問題, 可以結合最高人民法院發布的三個典型判例來分析其態度。在三項判決中, “陸某訴陳某離婚案”解決的是丈夫在分居期間與他人同居的損害賠償問題;“周某訴張某離婚后損害責任糾紛案”涉及丈夫與他人在婚姻關系存續期間發生性關系并生育子女的損害賠償;而“張某與蔣某婚姻家庭糾紛案”則認定了女方因在夫妻關系存續期間生育他人子女而負的損害賠償責任。可見, 這三個典型判例都與嚴重違反忠實義務的行為有關, 且上述三項判決中的當事人均結束了婚姻關系。在法律適用方面, “陸某訴陳某離婚案”和“周某訴張某離婚后損害責任糾紛案”均以《婚姻法》第46條為依據, 要求違反忠實義務的夫妻一方承擔精神損害賠償責任。而且, 在說明“張某與蔣某婚姻家庭糾紛案”的典型意義時, 最高人民法院解釋到, “違反忠實義務往往對配偶的情感和精神造成非常嚴重的傷害。這和我國社會一般大眾因為習慣、傳統等原因對婚姻家庭的認識有很大關系。故《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋 (一) 》第二十八條規定:婚姻法第四十六條規定的損害賠償, 包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的, 適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。”因此, 就違反忠實義務的精神損害賠償而言, 最高人民法院實際上主張將《婚姻法》第46條作為其請求權基礎, 從而實質上擴大了《婚姻法》第46條的適用范圍。

  準此以解, 僅當夫妻一方違反忠實義務所達到嚴重程度與《婚姻法》第46條規定的重婚、有配偶者與他人同居具有相當性, 且導致夫妻離婚時, 配偶方可請求離婚損害賠償。因此, 本文對擴展違反忠實義務的損害賠償適用范圍持否定態度, 尤其是針對輕微或偶爾違反忠實義務的行為。因為, 在立法者沒有作出明確規定、司法者沒有進行具體解釋之前, 允許夫妻一方就配偶任何違反忠實義務的行為提起損害賠償, 將使立法者在《婚姻法》第46條中列舉的重婚、有配偶者與他人同居等規定失去意義, 從而逾越了立法者通過《婚姻法》第46條確立的限制離婚損害賠償的價值判斷。

  此外, 這種理解也符合《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》第8項的精神。按照該規定, “一方與他人通奸、非法同居, 經教育仍無悔改表現, 無過錯一方起訴離婚的”, 法院可以判決離婚。可見, 在夫妻一方違反忠實義務的情節尚不嚴重的情況下, 認定夫妻雙方是否感情破裂, 首先應當考察夫妻一方是否經教育仍無悔改表現。這種認定感情破裂的保守立場表明, 離婚只是解決婚姻沖突的最后手段, 法律應當促使夫妻雙方盡力維系婚姻而不是提倡離婚, 即使在夫妻一方具有過錯的情況下, 法律也應當鼓勵夫妻和解32。因此, 違反忠實義務的行為并不一定能成為離婚的法定事由, 也并不必然成立離婚損害賠償。進而, 通過嚴格限定違反忠實義務的損害賠償責任, 避免夫妻一方通過該損害賠償責任結束婚姻關系33, 符合我國《婚姻法》保護婚姻的精神。

  (二) 違反忠實義務之損害賠償責任的法律適用

  1.《婚姻法》第46條

  在因夫妻一方違反忠實義務的離婚糾紛案件中, 有些地方法院直接援引《婚姻法》第46條來認定過錯方的精神損害賠償責任34, 尤其是在不忠的配偶與他人同居的案件中35。這也是最高人民法院在公布典型案例時采取的立場。

  2.《婚姻法》第4條

  我國司法實踐的多數意見是以《婚姻法》第4條作為上述精神損害賠償的法律依據的。但是, 除了《婚姻法》第4條以外, 法院是否還應當援引其他規定, 司法實踐做法并不統一。

  (1) 以《婚姻法》第4條為依據

  有些法院肯定違反忠實義務的夫妻一方應當向配偶支付精神撫慰金, 但在判決的相關部分實際上只援引了《婚姻法》第4條, 即以《婚姻法》第4條為精神損害賠償責任的法律依據36。例如, 有的法院認為, 雖然違反忠實義務的女方并不存在《婚姻法》第46條的法定事由, 但是她傳播淫亂照片, “與他人在賓館進行淫亂活動且活動的組織者因犯聚眾淫亂罪, 被判處拘役”, “她所犯的過錯, 雖然不符合上述四種法定情形, 但是遠比四種法定情形嚴重”, 從而依據《婚姻法》第4條認定其具有過錯, 并按照夫妻雙方的約定, 向男方支付精神損害賠償金37。當違反忠實義務的夫妻一方具有與他人同居相當的情節時, 法院會結合《婚姻法》第4條和第46條來認定精神損害賠償, 甚至會因為女方在婚姻關系存續期間私生他人子女而視為其與他人同居38。

  (2) 結合《婚姻法》第4條和《精神損害賠償司法解釋》相關規定認定精神損害賠償

  在司法實踐中, 最為流行的做法是依據《婚姻法》第4條和《精神損害賠償司法解釋》相關規定 (主要是第1條、第8條、第9條和第10條) 來認定違反忠實義務的精神損害賠償責任39。由于《精神損害賠償司法解釋》歸根到底適用于人格權利受到侵害時的精神損害賠償, 故這種認識實際上將違反忠實義務理解為一種侵害“其他人格利益”的行為。此外, 如果違反忠實義務的夫妻一方與他人同居的, 法院往往還會附帶援引《婚姻法》第46條40。

  (3) 結合《婚姻法》第4條與侵權相關規定來認定精神損害賠償41。

  這種路徑實際上將違反忠實義務理解為一種侵權行為。

  3.《精神損害賠償司法解釋》

  有些法院沒有援引《婚姻法》第4條, 而是直接依據《精神損害賠償司法解釋》相關規定 (如第1條、第8條、第9條和第10條) 來認定精神損害賠償42, 甚至結合相關侵權責任規定來要求違反忠實義務的夫妻一方負精神損害賠償責任43。

  4.《侵權責任法》相關規定

  有些法院直接依據《民法通則》和《侵權責任法》中有關侵權責任的規定, 要求違反忠實義務的夫妻一方承擔精神損害賠償責任44。

  總的來看, 我國司法實踐主流意見認為, 夫妻一方違反忠實義務導致離婚的, 應當對其配偶負精神損害賠償, 這一精神損害賠償的依據在于, 違反忠實義務實際上是一種侵權行為45。但是, 違反忠實義務究竟侵害了配偶的何種民事權益, 司法實踐卻存在不同認識。有的法院認為, 違反忠實義務的行為侵害了“配偶權”46;有的法院將其籠統地稱之為“一般人格權”47、“人格尊嚴”48、“人格 (人身) 利益”49或“合法權益”50;還有的法院似乎認為, 違反忠實義務可能導致配偶名譽權受損51;此外, 也有法院雖然援引了侵權責任的相關規定, 但是卻并未指出, 違反忠實義務的行為侵害了原告何種權益52。

  四、違反忠實義務的民事責任類型與損害賠償范圍

  (一) 學界的態度

  我國學界通說與司法實踐的立場基本一致, 認為違反忠實義務是一種侵權行為, 從而無過錯的配偶可以要求精神損害賠償53。但對違反忠實義務所侵害的具體法益, 學界存在不同看法。多數學者認為, 夫妻一方違反忠實義務與他人通奸的, 侵害的是另一方的配偶 (身份) 權。這一立場體現在一些侵權法專著中, 認為配偶權也屬于《侵權責任法》一般條款的法益保護范圍54。與此類似, 有學者認為, 違反忠實義務侵害的是配偶權或人格尊嚴權55。還有學者將忠實義務的保護對象界定為身份法益或婚姻家庭權56, 即婚姻家庭關系不受非法侵害的權利57。

  可見, 將忠實義務理解為法律義務, 要求違反忠實義務的夫妻一方負擔一定的不利, 是合乎邏輯的。但是, 將忠實義務對應的民事權益上升為侵權責任法一般條款的保護對象, 則存在疑問。因為侵權責任法的保護對象主要是絕對權和支配權, 而在婚姻關系中, 夫妻一方只能要求另一方盡到忠實義務, 不能要求婚姻關系以外的第三人對自己履行忠實義務。換言之, 忠實義務是約束夫妻雙方的義務, 具有相對性。即使承認第三人和夫妻一方的通奸行為破壞了婚姻, 甚至侵害了另一方的配偶權, 也不能認定第三人違反了忠實義務, 因為只有夫妻一方才是違反忠實義務的主體。因此, 將忠實義務上升為侵權責任法的保護對象, 要求違反忠實義務的配偶負擔侵權損害賠償責任, 并不妥當。

  (二) 本文的觀點

  1.違反忠實義務的損害賠償是準債務不履行損害賠償

  本文認為, 夫妻一方違反忠實義務導致離婚, 并未侵害另一方其他權益的, 請求權人不得依據侵權責任法要求侵權損害賠償, 而應依據《民法總則》第176條或者類推適用《婚姻法》第46條主張損害賠償。

  婚姻法律關系, 即夫妻雙方在婚姻關系存續期間內特有的人身和財產關系。在婚姻法律關系的框架內, 夫妻雙方存在特殊的關聯, 須依據《婚姻法》第3條、第4條負忠實、照顧義務58。基于此, 夫妻雙方均不得與他人發生性行為, 行事時應照顧自己和家庭的利益, 這也符合夫妻關系之本旨:夫妻雙方基于婚姻共同生活而形成生活共同體, 夫妻雙方由此負有互相照顧和協助的義務59。此外, 依據《婚姻法》第20條, 夫妻雙方還負擔了相互扶養的義務。這一系列義務都是婚姻法規定的法定義務, 旨在維系婚姻關系的存續、保障夫妻雙方的利益。

  因此, 婚姻關系一旦締結, 夫妻之間便須遵守一系列婚姻法上的義務, 使雙方形成了類似于債的法律關系, 此時夫妻雙方的關系便類似于合同法中的債權人與債務人60。只是夫妻雙方的這種法律關系, 主要源于婚姻法等家庭法律法規的安排, 具有高度的人身性。因此, 夫妻一方不履行婚姻法上法定義務, 配偶可以主張類似于債務不履行或類似于違約的損害賠償責任, 無須訴諸于侵權責任法的具體規定。

  2.準債務不履行損害賠償在我國《婚姻法》中的體現

  實際上, 這種準債務不履行責任或準違約責任對于我國《婚姻法》并不陌生, 《婚姻法》第46條規定了離婚損害賠償責任即屬此類責任, 但就此條的解讀, 學界存在不同觀點。

  第一種觀點認為, 《婚姻法》第46條的損害賠償系侵權損害賠償61。該說將重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力的和虐待、遺棄家庭成員理解為侵權行為, 有過錯的夫妻一方負侵權損害賠償責任。尤其是當上述行為發生在配偶之間時, 即構成對夫妻一方生命權、健康權、自由權、配偶權的侵害, 有過錯的一方承擔的便是侵權損害賠償責任62;第二種觀點認為, 該損害賠償為違約損害賠償63。該說認為, 婚姻系一種身份契約, 當該身份契約因夫妻一方的過錯行為而解除時, 過錯方負有損害賠償責任;第三種觀點則采納了類型化分析的立場, 認為, “以重婚、與他人同居、遺棄為由請求離婚損害賠償時, 請求權基礎為不履行法定義務的民事責任;以家庭暴力和虐待為由請求離婚損害賠償時, 請求權基礎為侵權的民事責任”64。

  就這一爭議而言, 立法者實際上采納了第二種觀點, 即違約損害賠償責任說。按照立法者的解釋, “婚姻是契約, 符合合同的基本定義, 婚姻自由包括離婚自由, 可以理解為男女雙方可以自由地締結婚姻, 也可以自愿地解除婚姻, 只有在夫妻雙方離婚達不成協議時, 才需要國家法律介入。如果婚姻相當于合同, 那么當夫妻一方違反了婚姻關系中要求夫妻雙方互相忠實的義務, 無過錯方自然可以請求損害賠償。由于過錯方的行為導致婚姻關系解除, 對于無過錯方, 肯定會造成損害, 自然應當予以賠償”65。

  在本文看來, 《婚姻法》第46條規定的損害賠償并非侵權損害賠償, 而是一種因婚姻關系解除而發生的準債務不履行責任或準違約責任。因為《婚姻法》第46條的適用并不以“權益侵害”為要件, 它不以平衡一般行為自由和絕對權益保護的關系為目的。而且, 該規定的“過錯”, 僅限于重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力、虐待家庭成員、遺棄家庭成員, 從而與《侵權責任法》第6條第1款中的“過錯”明顯存在區別。

  據此, 在性質上, 違反忠實義務導致離婚的損害賠償責任, 與《婚姻法》第46條規定的離婚損害賠償責任相同。進而, 如果夫妻一方違反忠實義務的情節與“重婚的、有配偶者與他人同居的”具有相當性, 法院可以類推適用《婚姻法》第46條來支持另一方的損害賠償請求。該損害賠償責任不以損害賠償法意義上的“過錯” (故意或過失) 為構成要件, 而以夫妻一方違反忠實義務為要件。從這個角度來看, 違反忠實義務類似于《婚姻法》第46條的法定過錯之一。即使認為《婚姻法》第46條具有封閉性而不能類推, 法院也可以考慮適用《民法總則》第176條來認定違反忠實義務的損害賠償。

  3.違反忠實義務之損害賠償的具體范圍

  由于違反忠實義務的損害賠償與離婚損害賠償具有同質性, 因此, 可以按照立法者和司法者的解釋, 依據《婚姻法》第46條的損害賠償范圍來認定違反忠實義務的損害賠償范圍66。該損害賠償的范圍包括精神損害賠償, 學界并無異議, 學說上的爭議主要集中在物質損害賠償上。比如, 有的學者認為, 離婚損害賠償的范圍限于精神損害賠償, 不包括物質損害賠償67。但是, 多數學者認為, 離婚損害賠償的范圍應當包括物質損害賠償68。不過, 這一物質損害賠償的具體范圍如何, 學界存在不同認識。有的學者認為, 財產損害包括直接損害和間接損害69。也有學者認為, 財產損害限于直接損害, 不包括間接損害, 故期待利益的損失, 如遺產繼承權、保險收益權、夫妻扶養請求權的損失不屬于賠償范圍70。就直接損害而言, 學界有觀點認為, 該損害主要是配偶遭受的健康權損害, 即因人身損害而發生的醫療費、誤工費、護理費、交通費等損失71。對此, 有學者提出了批評, 因為將配偶所受人身損害理解為直接損害的觀點, 無異于混淆了離婚損害賠償和侵權損害賠償72。進而, 有學者認為, 直接損害主要是信賴利益損害73。與此相對, 有學者則主張該財產損害為“現實損害與可得利益的損害”, 前者包括“夫或者妻之生活保持請求權, 夫妻財產因離婚分割所引起的損害以及離婚訴訟費用”等;后者則為“若不離婚則可以取得的利益”, 但不包括“配偶繼承權、保險收益權以及夫妻扶養請求權”74。

  本文認為, 因違反忠實義務而產生的離婚損害賠償, 包括物質損害賠償和精神損害賠償, 前者又包括對信賴利益損害和清算利益損害的賠償75。當然, 這些損害必須與忠實義務的違反具有相當因果關系。

  首先, 由于忠實義務體現的是夫妻之間的準法定之債, 因此, 在夫妻一方違反忠實義務而導致離婚的情況下, 違反忠實義務的損害賠償首先包括信賴利益損害賠償76。具體來說, 信賴利益損失是指男方相信婚姻關系有效而付出一定的費用, 以及因婚姻關系解除而蒙受的損害。比如, 男方以個人財產為全家旅游所預先支出的費用;夫妻雙方解除婚姻住所的租賃合同而支付的違約金77。

  其次, 當夫妻一方因違反忠實義務而導致離婚時, 離婚訴訟費用由違反忠實義務的一方承擔。按照《人民法院訴訟收費辦法》第22條:“離婚案件訴訟費用的負擔, 由人民法院決定。”在司法實踐中, 人民法院依“原告預交, 敗訴方承擔”的原則確定訴訟費的承擔方和雙方責任的大小各自承擔的比例。但是, 在夫妻一方因違反忠實義務而導致離婚的情況下, 應當由違反忠實義務的夫妻一方負擔訴訟費用。此外, 配偶為了查明違反忠實義務的事實而付出的合理費用, 也應由違反忠實義務的夫妻一方承擔。典型的費用支出如DNA鑒定費用, 即男方為了查明女方所生子女是否系自己親生而花費的費用。不僅如此, 女方在婚姻存續期間生育他人子女的, 男方離婚后發現孩子并非親生, 進而向法院起訴要求確認其與子女之間沒有親子關系的, 訴訟費用應當由女方承擔。

  第三, 精神損害賠償。我國司法實踐和理論上都承認, 夫妻一方違反忠實義務導致離婚的, 配偶得主張精神損害賠償。這一立場符合《婚姻法》第46條的立法原意, 值得贊同。對此, 無過錯的配偶應當舉證證明自己蒙受了嚴重的精神痛苦。認定精神損害賠償的數額, 應當考慮不忠配偶的過錯程度、違反忠實義務的行為方式和場合、不忠行為持續的時間等等因素。在欺詐性撫養的糾紛中, 還應當考慮欺詐行為持續的時間、無過錯配偶的年齡、是否還有生育能力或是否還有其他子女等因素。但是, 由于違反忠實義務引起的離婚損害賠償, 類似于債務不履行的損害賠償, 而非侵權損害賠償, 因此, 除了精神損害以外, 違反忠實義務的夫妻一方還造成配偶人身損害的, 不屬于違反忠實義務的離婚損害賠償的救濟范圍, 而應由侵權損害賠償責任救濟。

  第四, “存續利益”不屬于違反忠實義務的離婚損害賠償78。按照我國學界通說, 存續利益即因夫妻一方違反忠實義務導致離婚時, 配偶因離婚所失去的利益, 如喪失《婚姻法》第20條規定的扶養請求權、《婚姻法》第24條規定的法定繼承權、因為離婚不得不雇傭家政人員料理家務而支出的費用等, 均不屬于離婚損害賠償的救濟范圍。其理由在于, 扶養請求權和法定繼承權取決于夫妻雙方的特定身份, 在夫妻雙方離婚后, 這一特定身份消滅, 從而在人身關系方面, 夫妻雙方不再負有相互扶養的義務, 也相應地失去請求扶養的權利和繼承的資格79;而且, 《婚姻法》第39條以下已經對夫妻雙方離婚后的財產關系作了安排, 承認無過錯的配偶仍然能夠取得上述取決于夫妻關系存續的利益, 無異于允許該配偶通過離婚損害賠償規避《婚姻法》第39條以下的法律規定。

  第五, 女方在婚姻存續期間生育他人子女, 男方為非親生子女支付的撫養費, 是否屬于清算利益的范疇, 值得討論80。嚴格來說, 男方支出的撫養費, 并非源于女方違反忠實義務與他人發生性關系的行為, 而是源于女方未盡告知義務。不過, 由于男方在支出撫養費時并無為他人管理事務的意思, 因此, 男方無法通過無因管理向女方追索支出的撫養費。盡管我國司法實踐多以男方并非親生父親而不負撫養義務為由, 通過不當得利制度來要求女方返還撫養費, 但實際上, 男方無法援引因清償他人債務而發生的求償不當得利, 因為男方并沒有為女方償債的意思, 女方的撫養義務也并未消滅。何況, 如果女方之前并不知道孩子并非男方親生, 作為善意的受益人, 女方可以主張所獲利益已經不再存在, 而不負返還義務81。由于撫養費的支出并非絕對權的損害, 而我國并未確立故意違背善良風俗損害他人的侵權責任82, 通過違反忠實義務 (告知義務) 的準債務不履行損害賠償責任, 為男方提供救濟, 允許其向女方追索支出的撫養費, 也許是唯一的路徑。

  第六, 在婚姻關系存續期間女方生育他人子女, 男方不知情而繳納的社會撫養費, 是否應當由女方返還, 我國司法實踐做法不一。有觀點認為, 女方應當負擔一半的社會撫養費83。還有觀點則認為, 女方應當全額返還社會撫養費84。本文認為, 社會撫養費損失并不構成絕對權侵害, 它不屬于《侵權責任法》第2款的保護范圍。因此, 離婚后男方發現婚生子女并非親生的, 女方違反忠實義務 (告知義務) 的準債務不履行損害賠償范圍也應當包括社會撫養費損失。但是, 男方以婚生子女非親生為由提起離婚訴訟并主張財產分割的, 由于男方與婚生子女不存在親子關系, 故社會撫養費不屬于夫妻共同債務, 不應以夫妻共同財產支付, 女方應以個人財產來支付社會撫養費, 因此, 在財產分割時應從女方可分配的財產中扣除相應的社會撫養費數額85。

  此外, 在夫妻一方違反忠實義務導致離婚的訴訟中, 違反忠實義務的夫妻一方如果生活困難, 并依據《婚姻法》第42條要求無過錯的配偶給予一定經濟幫助的, 法院可以酌情減少經濟幫助的數額或完全拒絕給予經濟幫助86。不過, 由于我國《婚姻法》就夫妻財產制采納了婚后所得共同制, 故在離婚訴訟中, 除非違反忠實義務的配偶具有相當的個人財產, 否則, 要求其承擔離婚損害賠償, 不如在分割夫妻共有財產時偏向無過錯的配偶。這一點尤其體現在持精神損害賠償否認說的判決中。87當然, 在夫妻共有財產不多或夫妻采取約定財產制的情況下, 要求違反忠實義務的夫妻一方承擔損害賠償, 無疑是更好的選擇。

  注釋

  1 (13) 黃松有:《婚姻法司法解釋的理解與適用》, 北京:中國法制出版社, 2002年, 第19頁。
  2學界多主張擴大《婚姻法》第46條離婚損害賠償適用范圍的觀點。參見薛寧蘭:《我國離婚損害賠償制度的完善》, 《法律適用》2004年第10期;巫昌禎:《完善離婚損害賠償制度的幾點思考》, 《中華女子學院學報》2009年第6期。
  3 (65) 參見全國人大常委會法工委研究室:《中華人民共和國婚姻法條文釋義及實用指南》, 北京:中國物價出版社, 2001年, 第21-22頁, 第154頁。
  4 (71) 參見陳葦:《婚姻家庭繼承法學》, 北京:群眾出版社, 2012年, 第128頁, 第286-287頁。
  5參見約翰·伊克拉:《家庭法和私生活》, 石雷譯, 北京:法律出版社, 2015年, 第118頁;陳葦主編:《外國婚姻家庭法比較研究》, 北京:群眾出版社, 2006年, 第419頁;夏吟蘭:《美國現代婚姻家庭制度》, 北京:中國政法大學出版社, 1999年, 第80-81頁。
  6《法國民法典》, 羅結珍譯, 北京:法律出版社, 2005年, 第244-248頁。
  7《日本民法典》, 王愛群譯, 北京:法律出版社, 2014年, 第121頁。
  8Staudinger/Voppel, § 1353 (2012) , Rn.29 ff.
  9Rummel/Stabentheiner, AGBG Kommentar, 3.Aufl., 2000, § 90, Rn.7;Schwimann/Kodek/Schwimann/Ferrari, AGBG Praxiskommentar, Bd.1, 4.Aufl., 2011, § 90, Rn.10
  10Schwander, ZGB § 159, N.11, in:Basler Kommentar, ZGB Bd.I, 5.Aufl., Heibing & Lichtenhahn, 2015.
  11 Hauscheer/Reusser/Geiser, ZGB § 159, N.22, in:Berner Kommentar, St?mpfli, 1999.
  12 MünchKomm/Roth, § 1353 (2013) , Rn.49;Hasenb?hler, ZGB § 159, N.97, in:Br?m/Hasenb?hler, Zürcher Kommentar, Bd.II/2c, Art.159-180 ZGB, 3.Aufl., Schulthess, 1998.
  13 參見天津市第二中級人民法院民事判決書 (2014) 二中民一終字第0668號。
  14 參見黃蕾、俞來德:《論夫妻忠實義務》, 《政治與法律》2007年第6期。
  15 對忠誠協議的法社會學分析, 參見吳習彧:《被協議的“忠誠”——從政策分析角度解讀“婚姻忠誠協議”》, 《東方法學》2012年第3期。
  16 參見吳曉芳:《當前婚姻家庭案件的疑難問題探析》, 《人民司法》2010年第1期;隋彭生:《夫妻忠誠協議分析》, 《法學雜志》2011年第期。
  17 如北京市大興區人民法院民事判決書 (2014) 大民初字第1162號;上海市浦東新區人民法院民事判決書 (2014) 浦民一 (民) 初字第4585號;蘇州市吳中區人民法院民事判決書 (2015) 吳少民初字第151號。
  18 如北京市第三中級人民法院民事判決書 (2015) 三中民終字第03489號;浙江省寧波市中級人民法院 (2009) 民事判決書浙甬民一終字第760號;廣東省鶴山市人民法院民事判決書 (2015) 江鶴法民二初字第12號。
  19 Vgl.MünchKomm/Wellenhofer, § 1314 (2013) , Rn.17;Staudinger/Voppel, § 1314 (2015) , Rn.24 ff.
  20 Vgl.Schwimann/Kodek/Schwimann/Ferrari, AGBG Praxiskommentar, Bd.1, 4.Aufl., 2011, § 90, Rn.10.
  21 Vgl.BGHZ 29, 265, 268;OLG Karlsruhe NJW-RR 2000, 737;OLG Brandenburg NJW 2006, 2861, 2862.
  22 《婚姻法》立法者不僅承認婚姻的目的在于夫妻共同生活, 而且承認了夫妻有同居生活的權利和義務。參見全國人大常委會法工委研究室:《中華人民共和國婚姻法條文釋義及實用指南》, 北京:中國物價出版社, 2001年, 第4頁, 第51頁。此外, 我國學界也承認這一同居的權利和義務, 參見余延滿:《親屬法原論》, 北京:法律出版社, 2007年, 第225頁;陳葦:《婚姻家庭繼承法學》, 北京:群眾出版社, 2012年, 第125頁。
  23 BGH NJW 2013, 2108, 2110 f.;Helms, FamRZ 2013, 943;Erbarth NJW 2013, 3478, 3483.
  24 在2015年之前, 德國司法實踐承認, 依據民法典第1353條第1款結合242條, 為了便于孩子的養父向生父追索撫養費, 養父有權請求孩子的生母告知可能的生父 (BGH NJW 2012, 450, 451 f.;NJW 2013, 2108, 2110 f.) 。但是, 2015年2月, 聯邦憲法法院裁定該資訊提供請求權 (Auskunftsanspruch) 侵害了生母的一般人格權, 欠缺充分的法律依據, 逾越了法的續造的憲法界限 (BVerfG NJW 2015, 1506) 。
  25 違反夫妻忠實義務構成與他人同居的, 過錯方須依法承擔離婚損害賠償責任。
  26 如北京市第三中級人民法院民事判決書 (2017) 京03民終11712號;廣東省肇慶市中級人民法院民事判決書 (2016) 粵12民終219號;江蘇省南京市中級人民法院民事判決書 (2016) 蘇01民終1766號;福建省南平市中級人民法院民事判決書 (2016) 閩07民終359號;河南省鶴壁市中級人民法院民事判決書 (2018) 豫06民終540號;廣東省江門市中級人民法院民事判決書 (2016) 粵07民終2891號;重慶市第三中級人民法院民事判決書 (2017) 渝03民終936號;貴州省貴陽市中級人民法院民事判決書 (2016) 黔01民終3758號;吉林省白城市中級人民法院民事判決書 (2017) 吉08民終960號;遼寧省大連市中級人民法院民事判決書 (2018) 遼02民終2157號;云南省昆明市中級人民法院民事判決書 (2016) 云01民再1號;江西省萍鄉市中級人民法院民事判決書 (2018) 贛03民終469號;江蘇省鎮江市中級人民法院民事判決書 (2016) 蘇11民終1625號。
  27 如北京市第三中級人民法院民事判決書 (2016) 京03民終1163號;河北省廊坊市中級人民法院民事判決書 (2016) 冀10民終283號;浙江省溫州市中級人民法院民事判決書 (2016) 浙03民終字第1924號;上海市第二中級人民法院民事判決書 (2016) 滬02民終1634號;遼寧省沈陽市中級人民法院民事判決書 (2016) 遼01民終5966號。
  28 如福建省泉州市中級人民法院民事判決書 (2016) 閩05民終2009號;遼寧省撫順市中級人民法院民事判決書 (2016) 遼04民終296號;廣西壯族自治區百色市民事判決書 (地區) 中級人民法院 (2016) 桂10民終631號;山東省萊蕪市中級人民法院民事判決書 (2018) 魯12民終597號;河南省駐馬店市中級人民法院民事判決書 (2016) 豫17民終645號;貴州省貴陽市中級人民法院民事判決書 (2016) 黔01民終3049號。
  29 如北京市第二中級人民法院民事判決書 (2014) 二中民終字第09370號;北京市第三中級人民法院民事判決書 (2015) 三中民終字第08198號;北京市第三中級人民法院民事判決書 (2015) 三中民終字第13894號;北京市第三中級人民法院民事判決書 (2016) 三中民終字第1163號;重慶市第四中級人民法院民事判決書 (2014) 渝四中法民終字第00741號;廣東省廣州市中級人民法院民事判決書 (2014) 穗中法民一終字第6729號。
  30 嚴格來說, 最高人民法院發布的“典型案例”并非指導性案例, 它對下級法院是否具有拘束力、能否發揮統一法律適用的作用, 存在疑問。對這種“混亂”的案例發布體系, 學界提出了批評。參見劉作翔:《中國案例指導制度的最新進展及其問題》, 《東方法學》2015年第3期。在上述典型案例發布后, 我國有些地方法院仍然以《婚姻法》第46條具有封閉性為由, 拒絕承認違反忠實義務一方的損害賠償責任, 參見北京市第三中級人民法院民事判決書 (2016) 三中民終字第1163號;北京市昌平區人民法院民事判決書 (2015) 昌民初字第10611號。
  31 參見蔣月:《論我國現行法定離婚理由立法主義》, 《東方法學》2009年第4期。
  32 參見程嘯:《侵權責任法》, 北京:法律出版社, 2015年, 第177頁。
  33 如北京市第一中級人民法院民事判決書 (2014) 一中民終字第3455號;北京市朝陽區人民法院民事判決書 (2013) 朝民初字第41590號。
  34 如北京市第三中級人民法院民事判決書 (2014) 三中民終字第00144號;北京市通州區人民法院民事判決書 (2013) 通民初字第13520號。
  35 如北京市朝陽區人民法院民事判決書 (2013) 朝民初字第31512號;江蘇省常熟市人民法院民事判決書 (2014) 熟虞少民初字第0027號;蘇州市吳中區人民法院民事判決書 (2015) 吳少民初字第246號;浙江省杭州市江干區人民法院民事判決書 (2015) 杭江民初字第1298號。
  36 江蘇省徐州市中級人民法院民事判決書 (2014) 徐民終字第489號。
  37 如西安市中級人民法院民事判決書 (2015) 西中民一終字第00022號;重慶市第三中級人民法院民事判決書 (2015) 渝三中法民終字第01687號;上海市徐匯區人民法院民事判決書 (2014) 徐民一 (民) 初字第5725號;北京市懷柔區人民法院民事判決書 (2015) 懷民初字第03423號;江蘇省蘇州市吳江區人民法院民事判決書 (2015) 吳江民初字第00530號;南京市下關區人民法院民事判決書 (2013) 下民初字第49號。
  38 如南京市雨花臺區人民法院民事判決書 (2014) 雨板民初字第47號;上海市徐匯區人民法院民事判決書 (2015) 徐民一 (民) 初字第2335號;杭州經濟技術開發區人民法院民事判決書 (2015) 杭經開民初字第801號;上海市浦東新區人民法院民事判決書 (2012) 浦民一 (民) 初字第33085號;北京市第三中級人民法院民事判決書 (2015) 三中民終字第6019號;上海市奉賢區人民法院民事判決書 (2014) 奉民一 (民) 初字第6273號。
  39 如山東省濟南市中級人民法院民事判決書 (2015) 濟少民終字第98號;蘇州市吳中區人民法院民事判決書 (2015) 吳民初字第876號;北京市昌平區人民法院民事判決書 (2014) 昌民初字第13744號;杭州市拱墅區人民法院民事判決書 (2010) 杭拱民初字第610號。
  40 如北京市東城區人民法院民事判決書 (2013) 東民初字第11156號;北京市房山區人民法院 (2015) 房少民初字第08380號。
  41 如上海市徐匯區人民法院民事判決書 (2011) 徐民一 (民) 初字第3962號;滑縣人民法院民事判決書 (2014) 滑上民初字第312號。
  42 如北京市第二中級人民法院 (2008) 二中民終字第03723號;浙江省溫州市中級人民法院民事判決書 (2014) 浙溫民終字第1508號。
  43 如浙江省紹興市中級人民法院民事判決書 (2013) 浙紹民終字第817號;北京市石景山區人民法院民事判決書 (2014) 石民初字第9030號;廣東省深圳市福田區人民法院民事判決書 (2013) 深福法民一初字第4603號;遼寧省大連市中級人民法院民事判決書 (2015) 大民一終字第154號。
  44 如重慶市第五中級人民法院民事判決書 (2010) 渝五中法民終字第4234號, 載《人民司法·案例》 2012年第14期。
  45 如北京市朝陽區人民法院民事判決書 (2013) 朝民初字第31512號;天津市第二中級人民法院民事判決書 (2014) 二中民一終字第0668號。
  46 如浙江省紹興市中級人民法院民事判決書 (2013) 浙紹民終字第817號;北京市石景山區人民法院民事判決書 (2014) 石民初字第9030號;山東省青島市中級人民法院民事判決書 (2015) 青民五終字第1962號。
  47 如浙江省紹興市中級人民法院民事判決書 (2010) 浙紹民終字第1025號;湖南省常德市中級人民法院民事判決書 (2014) 常民一終字第207號;遼寧省丹東市中級人民法院民事判決書 (2014) 丹民一終字第00077號;浙江省溫州市中級人民法院民事判決書 (2014) 浙溫民終字第1508號;安徽省安慶市中級人民法院民事判決書 (2015) 宜民一終字第01575號。
  48 如浙江省杭州市中級人民法院民事判決書 (2013) 浙杭民終字第2009號;江蘇省徐州市中級人民法院民事判決書 (2014) 徐民終字第489號;北京市第三中級人民法院民事判決書 (2015) 三中民終字第6019號;重慶市第五中級人民法院民事判決書 (2010) 渝五中法民終字第4234號, 載《人民司法·案例》2012年第14期。
  49 參見“謝傳喜與魏廣勤侵權責任糾紛一審民事判決書”, 江蘇省揚州市江都區人民法院民事判決書 (2015) 揚江邵民初字第0249號。
  50 如廣西壯族自治區橫縣人民法院民事判決書 (2015) 橫民一初字第681號;廣東省佛山市南海區人民法院民事判決書 (2014) 佛南法桂民一初字第418號。
  51 如北京市第二中級人民法院 (2008) 二中民終字第03723號;遼寧省大連市中級人民法院民事判決書 (2015) 大民一終字第154號。
  52 參見蔣月:《配偶身份權的內涵與類型界定》, 《法商研究》1999年第4期;馬強:《試論配偶權》, 《法學論壇》2000年第2期;邵世星:《夫妻同居義務與忠實義務剖析》, 《法學評論》2001年第1期;楊立新:《論侵害配偶權的精神損害賠償責任》, 《法學》2002年第7期;覃有土、陳雪萍:《侵害婚姻關系之訴探析》, 《法學家》2004年第3期;余延滿:《親屬法原論》, 北京:法律出版社, 2007年, 第242頁;張紅:《道德義務法律化》, 《中外法學》2016年第1期。
  53 參見王利明:《侵權責任法研究》 (上卷) , 北京:中國人民大學出版社, 2011年, 第81頁;楊立新:《侵權法論》, 北京:人民法院出版社, 2011年, 第370頁;周友軍:《侵權法學》, 北京:中國人民大學出版社, 2011年, 第114頁;程嘯:《侵權責任法》, 北京:法律出版社, 2015年, 第177頁。與此相對, 也有學者主張, 配偶權不屬于侵權責任法的保護范圍, 違反忠實義務的行為并非侵權行為, 不應適用侵權責任法, 第三人不應據此承擔侵權責任。參見冉克平:《論配偶權之侵權法保護》, 《法學論壇》2010年第4期。還有觀點認為, 不應承認所謂的配偶權。參見吳曉芳:《倡導夫妻忠實反對設立配偶權》, 《中國律師》2001年第3期。
  54 參見覃有土、陳雪萍:《侵害婚姻關系之訴探析》, 《法學家》2004年第3期。
  55 參見張紅:《道德義務法律化》, 《中外法學》2016年第1期
  56 參見薛寧蘭:《我國離婚損害賠償制度的完善》, 《法律適用》2004年第10期。
  57 我國司法實踐已經承認夫妻之間互負照顧義務。參見北京市朝陽區人民法院民事判決書 (2009) 朝民初字第12178號。
  58 參見余延滿:《親屬法原論》, 法律出版社, 2007年, 第228頁;楊大文:《婚姻家庭法》, 北京:中國人民大學出版社, 2012年, 第108頁。
  59 德國學界有觀點認為, 夫妻之間的法律關系是法定之債, 但也有學者反對這一觀點, 而是認為, 夫妻之間的法律關系是特有的法律關系, 并非債之關系。Vgl.Heiderhoff, FamRZ 2004, 324, 325 ff.;Coester-Waltjen, a.a.O., S.136;Wellenhofer, Familienrecht, 3.Aufl., § 9, Rn.2, C.H.Beck, 2014;L?hnig/Preisner, NJW 2013, 2080, 2081 ff.;Erbarth NJW 2013, 3478.
  60 參見陳葦:《婚姻家庭繼承法學》, 北京:群眾出版社, 2012年, 第283頁;薛寧蘭:《我國離婚損害賠償制度的完善》, 《法律適用》2004年第10期。
  61 參見郭明龍:《解釋論視角下的配偶間損害賠償》, 《甘肅政法學院學報》2014年第2期。
  62 參見周安平:《對我國婚姻法原則的法理學思考》, 《中國法學》2001年第6期;余延滿:《親屬法原論》, 北京:法律出版社, 2007年, 第364-365頁;冉克平:《論配偶權之侵權法保護》, 《法學論壇》2010年第4期。
  63 (73) (77) 參見張學軍:《離婚損害賠償制度辨析》, 《政治與法律》2008年第2期。
  64 參見全國人大常委會法工委研究室:《中華人民共和國婚姻法條文釋義及實用指南》, 北京:中國物價出版社, 2001年, 第154頁;黃松有:《婚姻法司法解釋的理解與適用》, 北京:中國法制出版社, 2002年, 第102頁。
  65 參見都本有:《談離婚賠償制度在司法實踐中的運用》, 《當代法學》2001年第10期。
  66 參見陳葦:《離婚損害賠償法律適用若干問題探討》, 《法商研究》2002年第2期;薛寧蘭:《我國離婚損害賠償制度的完善》, 《法律適用》2004年第10期;張學軍:《離婚損害賠償制度辨析》, 《政治與法律》2008年第2期;冉克平:《論夫妻之間的侵權損害賠償》, 《華中科技大學學報 (社會科學版) 》2010年第2期;王歌雅:《離婚救濟制度:實踐與反思》, 《法學論壇》2011年第2期;余延滿:《親屬法原論》, 北京:法律出版社, 2007年, 第369頁;夏吟蘭:《婚姻家庭繼承法》, 北京:中國政法大學出版社, 2012年, 第145頁;楊大文:《婚姻家庭法》, 北京:中國人民大學出版社, 2012年, 第225頁;馬憶南:《婚姻家庭繼承法學》, 北京:北京大學出版社, 2014年, 第137頁;陳葦:《婚姻家庭繼承法學》, 北京:中國政法大學出版社, 2014年, 第231頁。
  67 參見張競芳:《離婚損害賠償適用中的若干問題》, 《當代法學》2002年第2期。
  68 參見余延滿:《親屬法原論》, 北京:法律出版社, 2007年, 第369頁;陳葦:《婚姻家庭繼承法學》, 北京:群眾出版社, 2012年, 第286頁。
  69 參見余延滿:《親屬法原論》, 北京:法律出版社, 2007年, 第369頁, 注192;張學軍:《離婚損害賠償制度辨析》, 《政治與法律》2008年第2期。
  70 冉克平:《論夫妻之間的侵權損害賠償》, 《華中科技大學學報 (社會科學版) 》2010年第2期。
  71 Erbarth NJW 2013, 3478, 3483.
  72 Coester-Waltjen, a.a.O., S.140;Erbarth NJW 2013, 3478, 3483.
  73 MünchKomm/Wacke, § 1353 (2000) , Rn.40;MünchKomm/Roth, § 1353 (2013) , Rn.49;Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 6.Aufl., C.H.Beck, 2010, § 17, Rn.26 f.;Schülter, BGB-Familienrecht, 14.Aufl., C.H.Müller, 2012, § 7, Rn.56, S.42;Staudinger/Voppel, § 1353 (2012) , Rn.127;Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 24.Aufl., 2013, Rn.618;Dethloff, Familienrecht, C.H.Beck, 31.Aufl., 2015, § 4, Rn.16.
  74 參見余延滿:《親屬法原論》, 北京:法律出版社, 2007年, 第347頁;陳葦:《婚姻家庭繼承法學》, 北京:群眾出版社, 2012年, 第266頁;楊大文:《婚姻家庭法》, 北京:中國人民大學出版社, 2012年, 第155頁。
  75 Vgl.Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 6.Aufl., C.H.Beck, 2010, § 17, Rn.28;Staudinger/Voppel, § 1353 (2012) , Rn.127.
  76 參見莊加園:《德國法上干擾婚姻關系與撫養費追償》, 《華東政法大學學報》2013年第3期。
  77 Vgl.BGH NJW 1981, 1445;NJW 1990, 706.
  78 參見河南省中牟縣人民法院民事判決書 (2014) 牟民初字第440號;浙江省麗水市中級人民法院民事判決書 (2015) 浙麗民終字第411號;廣東省鶴山市人民法院民事判決書 (2015) 江鶴法民二初字第12號;江西省湖口縣人民法院民事判決書 (2014) 湖民一初字第236號;廣東省佛山市南海區人民法院民事判決書 (2015) 佛南法獅民一初字第496號;浙江省溫嶺市人民法院民事判決書 (2016) 浙1081民初4364號。
  79 參見江西省貴溪市人民法院民事判決書 (2013) 貴民一初字第934號;河南省浚縣人民法院民事判決書 (2016) 豫0621民初401號。
  80 我國司法實踐認為, 女方婚前懷上他人子女的, 男方在離婚后生育二胎繳納的社會撫養費, 女方無須賠償。參見“魏×與張×婚姻家庭糾紛二審民事判決書”, 北京市第三中級人民法院民事判決書 (2015) 三中民終字第03489號。
  81 按照德國學界的觀點, 依據《德國民法典》第1579條第7項, 違反夫妻間忠實義務可能構成減少或否定撫養請求權的事由之一。Dazu MünchKomm/Roth, § 1579 (2013) , Rn.44, 47 f.;Staudinger/Voppel, § 1353 (2012) , Rn.31;Staudinger/Verschraegen, § 1579 (2014) , Rn.213.
  82 如北京市第二中級人民法院民事判決書 (2014) 二中民終字第09370號;北京市第三中級人民法院民事判決書 (2015) 三中民終字第08198號;北京市第三中級人民法院民事判決書 (2015) 三中民終字第13894號。

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