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異化型P2P金融與非法集資的刑事界限

來源:原創論文網 添加時間:2017-04-21
摘要

  隨著一些互聯網金融企業涉嫌非法集資案件的發生,P2P 金融行業被推上了輿論的風口浪尖。
  
  據金融之家數據顯示,截至 2015 年底,全國金融運營平臺達 2595 家,一年內增長了上千家;與此同時,全年查出問題平臺達 896 家,是上年的 3.26倍。①一方面,P2P 金融平臺大肆興起并為投資者所追崇,另一方面,P2P 金融出現的無準入門檻、無行業標準、無監管機構的危險局面,②令金融參與者的投資風險倍增并導致社會穩定隱患。如何規范 P2P行業健康發展、服務互聯網金融大局,是當前的重要課題。
  
  一、P2P 金融與 P2P 金融的異化
  
  (一)P2P 金融的概念
  
  P2P(Peer-to-Peer Landing)是近年來隨著互聯網興起而出現的一種新型網絡借貸模式,因其有助于借款人和出借人在互聯網平臺上直接成交、點對點借貸,而節約了諸如商業銀行等金融中介機構的運作成本,成為互聯網金融脫媒化的典型代表。
  
  最早的 P2P 金融平臺是 ZOPA(Zone of Possi-ble Agreement),由查理德·杜瓦等 4 位英國年輕人于 2005 年 3 月創辦運營,2006 年傳入中國。我國P2P 金融平臺大約經歷了四個發展時期,從無擔保信用借款為主的初步萌發期到以地域性或區域性借款為主的膨脹發展期,再到以自我融資外加高息回報為主的風險爆發期,最后到以規范發展與監管強化并舉的政策調整期。
  
  目前,P2P 金融行業正處于第三個發展的關鍵時期,亟須將其納入法治化的發展軌道。2016 年 8月銀監會發布的《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)對 P2P 金融平臺作出了明確的監管規定。
  
  根據《辦法》規定,網絡借貸是指個體和個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸。個體包含自然人、法人及其他組織。《辦法》同時明確了 P2P 網絡平臺的法律性質和功能定位,規定網絡借貸中介機構是指依法設立,專門從事網絡借貸信息中介業務活動的金融信息中介公司,該類企業以互聯網為主要渠道,為借款人與出借人實現直接借貸提供信息搜集、信息公布、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務。根據《辦法》規定,P2P 網絡借貸平臺的實質是連結資金需求方和提供方的信息中介機構,其職能僅是為借款人和出借人提供信息服務,不能自融、不能設資金池歸集資金,不能提供擔保或承諾保本付息等。
  
  對于 P2P 網絡借貸的法律性質問題,中國人民銀行等十部門聯合印發的《關于促進互聯網金融健康發展的意見》作出了相應規定,認定在個體網絡借貸平臺上發生的直接借貸行為屬于民間借貸范疇,而非間接金融范疇。
  
  因此,P2P 平臺上發生的直接借貸行為受合同法、民法通則等法律法規以及最高人民法院相關司法解釋規范。
  
  (二)P2P 金融異化的表現
  
  從實踐來看,P2P 金融的異化主要表現在以下方面:
  
  1.從線上轉移至線下或線上線下相結合。P2P金融作為互聯網金融的三大主要形式之一,以依托互聯網存在為其重要特征。異化 P2P 的一個主要表現就是融資交易方式從互聯網轉移至線下。筆者分析,發生該轉變的原因可能與當前 P2P 融資的重要對象是中老年人這一群體有一定的關系。并且,線下交易方式往往伴隨抵押、擔保、保本付息等增信業務的存在,交易方式轉變的實質是融資模式的轉變,導致 P2P 平臺在借貸關系中法律關系發生變化。
  
  按照傳統的 P2P 經營模式,P2P 平臺通過互聯網進行融資,所融得的資金應當直接進入借款方的賬戶或第三方監管賬戶,P2P 平臺一方不應管理、支配融資款項。異化 P2P 線下融資的方式無疑加大了職能部門對平臺資金監管的難度,同時也加大了資金被挪用的風險,對于保障投資人的資金安全非常不利。而且,線上交易的方式必然在互聯網、銀行交易系統留下交易痕跡,比較容易固定證據,案發后若取證得當,將有利于法律事實的認定。
  
  2.虛構資金用途以 P2P 平臺自融。根據《辦法》規定,P2P 平臺系借貸雙方的信息中介機構,其對融資資金無占有、使用、支配的權利。但從目前司法機關以非法集資類罪名處理的所謂 P2P 融資案件情況看,幾乎所有的融資平臺均未按對外宣傳的方式使用資金,而系自行決定融資資金的去向。
  
  在傳統信息中介式的 P2P 融資中,債務風險具有分散性和封閉性特征。平臺的借款人和出資人之間直接發生借貸關系,借款人之間系相互獨立的法律主體。如果其中某個借款人無法向出資人歸還本金或支付收益,只有對應的出資人可能產生相應的損失,不會波及平臺其他投資者,且該部分出資人與借款人之間的債權債務關系是延續的,仍可通過債務追償、擔保等手段得以實現。而在異化的自融型 P2P 融資中,實際借款人只有平臺方一人,一旦平臺方資金鏈斷裂,將導致整個平臺的投資者產生資產損失,其危害不言而喻。同時,自融型 P2P 融資中往往會出現后賬歸還前賬的“龐氏騙局”,客觀上導致虧空數額進一步擴大,究其原因,就是平臺作為融資方將所有資金自行支配,而未分攤資金風險。
  
  3.以 P2P 為名轉讓債權或出售理財產品。與傳統 P2P 金融中投資方和借款方自行匹配的方式不同,現有部分 P2P 經營者采用的方式是債權轉讓模式,即平臺經營方將自身享有的債權進行金額和時間上的拆分組合,以債權轉讓方式或打包成類似固定收益的理財產品銷售給投資客戶。該種模式也被稱為“專業放款人”模式,即平臺對借款人進行評估后先行放款,取得債權之后轉讓給投資人,投資人獲得債權帶來的利息收入。在這種模式下,債權轉讓、理財產品的推廣、銷售的過程基本都是在線下進行,平臺經營方需要組織大量的人力資源進行產品推廣。
  
  按照該種模式,必然會出現債權在時間、金額上的錯配問題。同時,這種 P2P 平臺宣傳的“保本付息”產品讓投資者完全規避了投資風險,平臺行使了類金融機構的職能,這是沒有合法資質依據的。
  
  許多業內人士認為這種模式已經不是 P2P,因為出資人和借款人互相隔離,主動權完全掌握在 P2P 平臺一方。上述這些異化型 P2P 金融行為已經明確被《辦法》所禁止。
  
  (三)P2P 金融及異化型 P2P 金融的法律關系分析
  
  P2P 金融運營過程中,借款方、出資方及平臺方之間根據不同的法律行為形成不同的法律關系,由相應的法律規范予以調節。對于 P2P 金融下可能發生的法律關系,筆者作如下梳理:
  
  1.傳統 P2P 模式下的法律關系。傳統 P2P 融資的實質是民間借貸行為的網絡化,其基礎法律關系為借款方和出借方的借貸合同關系。根據民法通則相關規定,具有完全民事行為能力的個人出于其真實意思表示締結借款合同,且在借款合同未違反法律禁止性規定的情況下,該借貸關系即受合法保護。P2P 金融中的借貸雙方主體也可能是不具有金融許可資質的企業,對于其締結的借款合同不能一概認定為無效,應根據具體情況具體認定。實際上,2015 年 8 月最高法發布的《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《規定》)已經認可法人或其他組織可以成為民間借貸的主體從事資金融通活動,但其主體資格是有限制的,即必須是為生產、經營需要訂立民間借貸合同,且不存在合同法第五十二條、《規定》第十四條規定的情形。傳統 P2P 金融模式,其平臺是信息中介地位。
  
  在信用審查的基礎上為借款方發布借款需求,在身份審核的基礎上協助出借方完成投資意向。平臺方作為信息中介,分別與借款人和投資人建立金融服務合同關系,從而發揮在網絡金融中的作用。這種金融服務合同關系是居間合同關系,系 P2P 金融中的附隨法律關系。按照該種模式,P2P 平臺充當的是居間人角色,與借貸雙方形成的是居間合同關系。居間指的是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務,并向委托人收取報酬的行為。當前,在法律理論上,對何種主體可擔當居間人存在不同觀點,⑥基于“法無明文禁止即為許可”的精神,P2P 平臺的居間身份并無實質的法律障礙。因此,P2P 平臺可以適用合同法有關居間人的相關規定。
  
  2.異化型 P2P 金融模式下的法律關系。異化型P2P 融資已經突破了傳統 P2P 融資所具備的純居間特征,其自身也參與借貸關系業務中,使法律關系發生了實質性的轉變,產生以下幾種法律關系:
  
  其一,擔保關系。就成熟的金融市場而言,P2P金融控制風險的主要手段是依靠社會征信體系及分散投資。然而,我國的社會征信系統并不成熟,國內的 P2P 平臺幾乎不約而同地選擇擔保機制,一來轉移違約風險,二來吸引客戶投資。擔保機制一般有平臺自身提供擔保和第三方公司提供擔保兩種模式。對于第三方公司為資金提供擔保的情形,筆者暫不予以討論,主要關注平臺自身提供擔保的情形。在 P2P 平臺自身提供擔保的情況下,平臺顯然已經違背了中介性質,⑦而是在借款人和投資人的借貸合同關系中,承擔擔保人的角色,形成擔保關系。根據《最高人民法院關于審理借貸案件的若干意見》第十三條規定,在借貸關系中,僅起聯系、介紹作用的人,不承擔擔保責任。對債務的履行確有保證意思表示的,應認定為保證人,承擔保證責任。
  
  因此,在此種模式下,P2P 平臺已異化為擔保人的角色。對此,《辦法》明確規定,不得直接或變相向出借人提供擔保或者承諾保本保息。
  
  其二,借貸合同關系。在自融型 P2P 融資模式下,平臺方雖冠以各種形式的融資名目,如公布具體投資項目、擬制投資標的等,但最終歸集資金的實際使用人是平臺方。因此,在自融型 P2P 融資模式下,P2P 平臺方系實際借款方,其與投資者形成借貸合同關系。因在該種模式下,借貸合同形成過程中,平臺方往往具有虛構資金用途等欺詐行為,故《辦法》明確禁止為自身或變相為自身融資。
  
  其三,債權轉讓關系。在傳統中介型 P2P 金融模式之下,由于普通個體自行通過平臺實現資金融通,因此借款人與貸款人之間形成的借貸合同關系構成了 P2P 金融的基礎法律關系。而在債權轉讓模式下,平臺方與借款人先行成立的借貸合同關系是先行的基礎法律關系,而后,平臺方與投資者簽訂債權轉讓合同,形成新的債權轉讓關系。根據合同法規定,除了根據合同性質不允許、約定排除和法定禁止三種情況外,債權人可以將合同權利轉讓給第三人。因此,雖然單純從民事法律關系的角度而言,該種債權轉讓是合法有效的,但對于開展類資產證券化業務或實現以打包資產、證券化資產、信托資產、基金份額等形式的債權轉讓行為,《辦法》已明確作出禁止性規定。
  
  其四,買賣合同關系。部分 P2P 平臺以 P2P 融資為名,將自身擁有的合法債權進行分割,打包成理財產品銷售給投資者或者直接以銷售理財產品的模式籌集資金,再行出借給他人。在該種模式之下,被轉讓債權的實現與否與投資者并無密切關聯,投資者系與 P2P 平臺簽訂購買理財產品的協議,該民事法律關系的主體系投資者與平臺方,雙方形成買賣合同關系。而原債權中的借款方在該對向法律關系中的作用相當于平臺方的擔保方,用以證實平臺方的履約能力。這種異化的 P2P 金融模式,對傳統 P2P 金融的法律關系基礎已作了重大改變,故也已被《辦法》所禁止。
  
  二、異化型 P2P 金融與非法集資的刑事界限
  
  (一)傳統 P2P 融資與非法集資
  
  傳統 P2P 金融中,P2P 平臺系借貸雙方的信息中介,自身不參與借貸關系,理應不符合非法集資犯罪的犯罪主體要求,但需要考量的是,P2P 平臺在促成借貸關系的過程中,若借款方涉嫌非法集資犯罪,其是否可能構成共同犯罪的問題。
  
  根據 2014 年最高法、最高檢和公安部聯合下發的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》規定,P2P 平臺作為借貸雙方的居間人,為借貸關系的成立提供幫助并從中收取傭金,若借款人構成非法集資犯罪,P2P 平臺也成立非法集資的共同犯罪。但筆者認為,認定 P2P 平臺是否構成共同犯罪,應當重點考量平臺方對借款方利用平臺從事非法集資活動的主觀明知程度。考量的方法是審查平臺方對借款人的借款資格是否盡到相應的審查義務。如果平臺方對借款人的資格未盡審查義務,應當知道借款人利用平臺進行非法集資而不知道;或者平臺方對借款人的資格盡到審查義務,明知借款人利用平臺進行非法集資活動仍默許、配合、幫助借款人通過平臺向不特定對象籌集資金。
  
  此時,P2P 平臺就可能構成非法集資犯罪的共犯。
  
  (二)異化型 P2P 融資與非法集資
  
  1.擔保型 P2P 融資與非法集資。P2P 平臺提供征信服務,為借貸資金提供擔保是《辦法》中明確禁止的行為之一。擔保行為雖為部門規章所禁止,但不等于具有刑事違法性,是否涉嫌非法集資等刑事犯罪,應具體情況具體分析。
  
  就 P2P 平臺擔保資金的來源而言,主要有兩種途徑,一是平臺方的自有資金,二是平臺方在撮合借貸雙方交易過程中按比例提取的風險準備金。一方面,平臺方用自有資金提供擔保的行為本身雖不具刑事違法性,但在實際經營過程中,如果出現借款人違約的情形,P2P 平臺必須履行墊付到期的本金和利息的擔保責任,而擔保金額數倍于注冊資本的情況也大量存在。一旦擔保貸款壞賬率達到10%,就會超出 P2P 借貸平臺自身的償還能力,從而導致平臺因為流動性不足而倒閉。
  
  而一旦平臺方出現資金流動風險,平臺方為維持資金鏈的穩定,容易出現“借新還舊”的局面,甚至落入“龐氏騙局”的泥潭。另一方面,平臺方以風險保證金的名義歸集資金的行為本身就是設置資金池的行為,具有非法集資的刑事風險。
  
  2.自融型 P2P 融資與非法集資。以 P2P 名義進行自我融資的行為,是當前司法實踐中重點打擊的非法集資行為。2014 年 4 月 21 日,公安部通過相關規定明確,“套用互聯網金融創新概念,設立所謂P2P 網絡借貸平臺,以高利為誘餌,采取虛構借款人及資金用途、發布虛假招標信息等手段吸收公眾資金,突然關閉網站或者攜款潛逃的行為系新型非法集資行為”.
  
  根據 2010 年最高法《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》),同時滿足非法性、公開性、利誘性和社會性四個條件的融資行為即構成刑法一百七十六條所規定的非法吸收公眾存款罪。具體到 P2P 融資而言,P2P 平臺一般僅經工商登記但未經銀監會批準,因此主體資格的非法性符合;平臺以互聯網進行推廣及宣傳,公開性的特征明顯;平臺推出的借款項目一般通過承諾高息回報以吸引投資客戶,具備利誘性;平臺以互聯網為載體進行公開宣傳,其受眾具有不特定性,社會性的要件亦具備。因此,只要自融型的 P2P 平臺吸收的資金或對象人數達到立案標準,即構成非法吸收公眾存款罪。同時,根據自融資金的實際去向等,判斷自融平臺對資金是否具有非法占有的主觀目的,則可以判斷是否構成集資詐騙罪。筆者認為,當前自融型 P2P融資具有涉嫌非法集資犯罪的高度風險,是司法機關的打擊重點。
  
  3.債權轉讓型 P2P 融資與非法集資。通過上述法律關系的分析,單純從民事法律關系的角度而言,債權轉讓的融資模式是合法有效的。在 P2P 平臺的債權轉讓業務中,債權產生在前,理應不存在資金池和非法集資風險。但是在實際融資過程中,為迎合 P2P 投資客戶“短、頻、快”的投資需求,P2P平臺往往在時間、金額上對債權進行拆解,這樣就會出現期限和金額的錯配問題,從而使客戶資金面臨“偽托管”的風險。
  
  按照該種模式,容易在 P2P 平臺內“堆積”投資者的資金,客觀上形成“資金池”.并且,部分平臺在具體融資過程中,亦存在先行歸集資金,再行尋求款項需求方的情況,這種行為的“資金池”特征就更加明顯了。
  
  2013 年 11 月 26 日,中國人民銀行在銀監會牽頭的“九部委處置非法集資部級聯席會議”上發表聲明,認為資金池模式是以開展 P2P 網絡借貸業務為名實施非法集資行為的三類情況之一。⑩可見,債權轉讓模式在實際運作過程中容易出現非法集資的禁止性行為。
  
  4.理財產品型 P2P 融資與非法集資。P2P 平臺雖以債權打包的方式出售理財產品,但出售行為的主體系平臺方,這種模式的實質是平臺方向不特定的社會公眾進行籌資。并且出售理財產品系類金融活動,而 P2P 平臺并不具備金融業務許可證,最終回到了平臺的資質問題。筆者認為,同為對現有債權的處置,出售理財產品的方式比債權轉讓的方式更容易觸碰非法集資的底線。
  
  三、異化型 P2P 金融涉嫌非法集資犯罪的法律分析
  
  如前所述,異化型 P2P 金融尤其是自融型 P2P融資帶有明顯的非法集資特征。所謂的非法集資,主要涉及的罪名是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。筆者結合當前司法實踐,以自融型 P2P 為例,對異化型 P2P 金融涉及的非法集資刑事規制問題作出如下探討、分析:
  
  (一)犯罪主體問題
  
  根據最高法 1999 年發布的《關于審理單位犯罪具體案件應用法律有關問題的解釋》規定,認定P2P 金融平臺是否構成單位犯罪,應當從以下要素進行審查:一是平臺公司的成立目的是否合法;二是平臺公司是否以非法集資為主要業務活動;三是非法集資所得是否歸平臺公司所有。
  
  1.構成單位犯罪的情形。就 P2P 融資而言,認定構成非法集資單位犯罪的主要有兩種情形:其一,平臺公司完全符合上述三個要素,也即合法成立且不以非法集資活動為主要業務活動,非法集資所得以平臺公司的名義實際控制、使用。司法實踐中,這種情況是比較少的,但也不能絕對排除。在自融型 P2P 金融中,一般平臺成立的目的是解決實際控制人的融資需求,就其成立的目的而言,主要是為了進行非法吸收存款的犯罪活動,故而不符合上述第一個條件。因此,針對上述三個要素而言,自融型 P2P 一般難以構成單位犯罪。其二,平臺公司的實際控制人系合法成立的法人主體。在此種情況下,雖構成單位犯罪,但犯罪主體并非平臺公司。其認定思路是先行否定平臺公司的刑事責任主體資格,追究實際控制人(單位)的刑事責任,進而明確作為實際控制人的法人主體承擔刑事責任,在進一步排除該法人主體具有需要“揭起神秘面紗”的情形下,以法人主體為相應刑事責任主體。
  
  2.單位犯罪的責任承擔。根據刑法規定,單位犯罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。2011 年最高法印發的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》根據犯罪嫌疑人在單位犯罪中的地位、作用和犯罪情節,對直接負責的主管人員和直接責任人員作出進一步的解釋和明確。實踐中,主要根據人員的分工、責任、獲利分配和具體的行為等,綜合認定P2P 金融平臺公司下的“主管人員”和“責任人員”.
  
  一般而言,平臺公司的實際控制人、參與經營管理的股東、總經理、業務經理、業務主管等對 P2P 融資業務的開展具有直接推動作用的人員可以認定為主管人員或責任人員,在認定過程中“層級性”的特征比較明顯。在自融型 P2P 融資中,往往采用按比例提成的方式分配非法利益,除實際控制人外,對吸收資金有相應作用的人均參與提成,且級別越高,其參與提成的基數越大。因此,提成方式也是認定責任、分工的一項重要依據。
  
  (二)非法占有主觀目的的審查
  
  非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的外在表現形式具有重合性,均有非法性、公開性、利誘性和社會性的特征。應該說構成集資詐騙罪的必然符合非法吸收公眾存款罪的犯罪構成。較之非法吸收公眾存款罪,集資詐騙罪在主觀上還應具有非法占有的主觀目的,客觀上采取了詐騙的方法。
  
  實踐中,“以非法占有為目的”的認定往往采用客觀推定的方法,即通過犯罪嫌疑人的客觀行為來分析論證其是否具有非法占有的主觀目的。“詐騙行為”當然地屬于客觀行為,也是分析推定主觀目的的重要依據。
  
  《解釋》第四條以推定的方式列舉了八種“以非法占有為目的”的情形。根據《解釋》精神,筆者認為,P2P 金融涉嫌非法集資案件中關于非法占有主觀目的認定,可以從以下方面進行審查:
  
  1.自身負債情況。在自融型 P2P 金融案件中,行為人及其實際控制的企業在集資前后的負債情況,雖不能必然地推定其對集資款項具有非法占有的主觀目的,但能據以判斷行為人集資的目的。從當前進入司法程序的相關案件情況看,相當數量的犯罪嫌疑人在非法集資前已身負巨額債務、自身難以維系,其為償還前期債務不計后果地吸收社會資金,其集資的目的不在于生產經營而在于推遲資金鏈斷裂的時間,“拆東墻補西墻”.在此種情況下,其非法占有的主觀目的比較明顯。
  
  此外,該類案件中,行為人集資前的資產情況也是判斷其還本付息履約能力的重要依據。尤其是在行為人提出可用原有資產保障投資人資金安全的辯解的情況下,對該部分證據的搜集和固定就必不可缺。
  
  2.實際資金用途。自融型 P2P 金融案件往往伴隨資金鏈斷裂而案發,平臺方無法償還投資人的本息。筆者認為,不能簡單地認為只要平臺無法償還本息就認定行為人“以非法占有為目的”.“無法償還本息”僅僅是認定“以非法占有為目的”的必要條件而非充分條件,實踐中,應調查分析“無法償還本息”的具體原因,即實際資金用途。若行為人將自融資金主要用于正當的生產經營,客觀上因經營不善、政策更迭等原因導致償付困難,一般難以認定其對款項具有非法占有的主觀目的。此時,還應考慮經營成本的合理化程度。融資項目是否真實、資金用途是否對應、實際資金用途能否維系融資成本、是否對投資者隱瞞資金真實去向、是否主要用于滅失性支出等均是關于實際資金用途的考量因素。償還先期債務、支付不正常高額經營成本(支付平臺公司的租金、工資、業務員提成等)、維系犯罪運作(支付高額返利)、賭博、揮霍等均屬于無法產生營利的滅失性支出,可作為認定“以非法占有為目的”的依據。
  
  3.回報率是否畸高。部分 P2P 平臺為快速、大量地吸收社會資金,往往采用許以顯著高于同行業資金回報的方式吸引客戶,其承諾的還本付息僅系吸收資金的誘餌,不具有償還的可能性。一般而言,P2P 平臺的資金回報率最高在年化 20%左右,亦有部分平臺明顯高于 20%.如蔡某涉嫌集資詐騙罪一案中,P2P 平臺許以的年化利率最高達 50%.按照一般市場經濟規律,除股票、期貨等高風險行業外,鮮有經濟實體能承擔如此高額的資金成本。此種異于尋常的資金回報率,反映行為人為攫取資金不計后果的主觀心態,對于認定“以非法占有為目的”亦有一定幫助。
  
  4.宣傳是否真實。對外宣傳的方式和內容是決定 P2P 融資成功與否的重要因素之一。尤其是對于非法集資的行為人而言,為在短期內快速有效地聚集資金,往往存在虛假宣傳的客觀行為。虛假宣傳的手段和方式雖各不相同,但主要目的均在于令投資者對投資的安全性深信不疑。此類宣傳,往往注重以下三個方面:一是關于自身實力(現有資產、企業經營狀況等),二是關于第三方擔保(擔保單位實力、擔保資金儲備等),三是關于資金去向(具體投資項目等)。行為人對外宣傳的內容可以從被害人的陳述、宣傳單等書證、業務人員的證言(或供述和辯解)等幾類證據中提取、固定,宣傳的真實性可通過犯罪嫌疑人的供述和辯解、相關書證真假甄別及證人證言等予以考量分析。
  
  需要注意的是,非法占有的主觀目的的推定是一個綜合考量的過程,并非滿足上述某個或某幾個要件就能必然地進行機械推導。實踐中,應當結合具體案件事實、證據情況進行綜合認定。
  
  (三)平臺員工行為的法律定性
  
  異化型 P2P 金融涉嫌非法集資犯罪,往往具有集團化的特點。P2P 金融平臺員工在 P2P 平臺運行過程中各司其職、各有分工,是否涉嫌犯罪、涉嫌何種犯罪不能一概而論,應根據其在共同犯罪中的地位、作用及主觀明知程度等方面的因素予以綜合評價。一般而言,對平臺公司實際控制人及員工的處理應把握層級,根據每個層級人員的客觀行為及與核心人員行為的關系、作用來認定各個層級人員系構成集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪還是不構成犯罪。
  
  本文所稱的“員工”意指 P2P 平臺運營過程中,除平臺實際控制人員之外的其他對平臺運營有具體作用的主體。根據筆者的統計分析,P2P 金融涉嫌非法集資犯罪的案件中,主要涉及以下幾類主體:一是掛名法定代表人或股東,二是業務主管或業務人員,三是財務人員,四是 P2P 平臺推廣人員,五是平臺的行政管理人員,六是平臺及團隊的組建人員。
  
  1.對于掛名法定代表人或股東。在自融型 P2P金融運營過程中,平臺的實際控制人往往因自身負債情況或其他原因不能顯名成立平臺公司,而是通過支付固定報酬的方式選擇親友成為平臺公司名義上的法定代表人或者股東。此類掛名的法定代表人或者股東往往不實際參與公司的經營、管理,不承擔經營風險亦不參與公司的分紅。對于此類人員,在偵查過程中應特別注重采集關于其在 P2P 金融運營過程的客觀行為及對于平臺從事非法集資活動主觀明知程度的證據,在查明客觀行為及主觀明知程度的基礎上予以法律評價。對于確有證據證實,除注冊成為掛名股東或法定代表人外,無任何參與公司經營、管理行為且對公司從事非法集資活動并不知情的,不宜作犯罪處理。對于上述人員在注冊成為股東、法定代表人過程中提供身份證明、簽署相關文書、開設銀行卡號用于公司運營(主要指法定代表人)等客觀行為,可以視為系其履行作為掛名股東、法定代表人的相關附屬義務。雖然上述行為客觀上幫助了非法集資活動的運作,但因無證據證實其主觀明知公司系從事非法集資活動,根據主客觀相統一的原則,應不認定為犯罪。但若上述人員明知公司從事非法集資活動或有以股東、法定代表人身份坐鎮公司、出席公司活動等客觀行為,則應當追究其刑事責任。
  
  2.對于業務主管或業務人員。在傳統中介式的P2P 金融平臺運營過程中,融資方和投資方通過網站平臺自行選擇、匹配,一般無第三方的介入。但在異化的自融型 P2P 金融運營過程中,平臺方宣傳的投資項目或理財產品僅是平臺實際控制人的一個融資名目,往往需要投入大量的人力資源在線上或者線下進行宣傳。尤其是線下投資理財產品的融資過程,一般都是通過業務人員以傳單、宣講、熟人介紹等方式吸引投資人投資。這些業務人員對所吸引客戶的投資金額按照一定的比例進行提成,且業務員之上有業務組長、業務主管、業務總監(經理)等不同行政級別的業務管理人員,亦分別享有提成。
  
  高額的業務提成已經成為此類非法集資犯罪的重要資金去向,案發后往往難以全額追回。應當說,存在大量業務人員的 P2P 平臺本身就是異化型的融資平臺,從事的主要是自融業務,而不是傳統信息中介式的服務,業務人員作為具體融資業務的推廣人員對此應當主觀明知(違法性認識),一般以非法吸收公眾存款罪追究刑事責任。對于該部分人員中對融資款有非法占有主觀目的的或明知實際控制人等對錢款具有非法占有主觀目的的,應考慮以集資詐騙罪論處。
  
  業務人員違法性認識的認定問題,是當前司法實踐中控辯雙方的爭議焦點。司法實踐中,往往從三個層面予以認定:第一層面,行為人明知 P2P 平臺公司無吸儲的資質,可以直接認定其具有參與非法集資的主觀故意;第二層面,行為人的職務行為讓其主觀上必然明知平臺公司的運營模式,如業務人員以打電話的方式推銷產品、吸引客戶投資等,此種情形也可以認定行為人具有參與非法集資的主觀故意;第三個層面,行為人的職務行為雖不能必然明知公司的運營模式,但其有途徑了解公司的運營模式,如財務人員雖不直接參與客戶吸存,在客戶簽訂投資合同后,其負責審核合同時,能夠了解到公司從事非法集資活動,此種情形也可以認定行為人具有參與非法集資的主觀故意。
  
  3.對于 P2P 平臺財務人員。P2P 金融平臺的財務人員負責融資資金的收入、審核、流轉等,也有部分財務人員同時負責合同的簽訂和審核。該部分人員在 P2P 融資過程中具有較大的作用,對平臺的融資方式、流程、款項流轉等一般比較明了。若有證據證實財務人員主觀明知平臺偏離中介性質、實際從事非法集資活動,一般可以非法吸收公眾存款罪予以定性。實踐中,這部分人員往往還根據實際控制人的指示,對融資資金進行處置,實際負責融資資金的轉賬、提現等。但不能因財務人員經手資金而簡單地認為其對資金具有支配權,“經手”和“處置”是兩個不同的概念和事實,可能影響非法集資犯罪的罪名認定。一般而言,認定財務人員構成集資詐騙罪的相對較少,多以非法吸收公眾存款罪追究刑事責任。但也有例外,部分 P2P 金融平臺的實際控制人與財務人員關系密切,往往是情侶或者夫妻關系。財務人員以管理資金為主要分工,但對平臺運營及資金去向等均有實際管理、控制行為,那么在實際控制人員構成集資詐騙罪的情況下,也可考慮以集資詐騙罪追究財務人員的刑事責任。
  
  P2P 金融平臺的財務人員構成非法吸收公眾存款罪,是否需要予以刑事處罰,應在考量相關人員犯罪情節的基礎上,具體問題具體分析,主要應考慮以下因素:一是行為人參與非法集資團伙時間的長短;二是行為人從團伙內非法獲利的情況;三是行為人與實際控制人的親疏關系;四是行為人的認罪態度及退贓情況等。
  
  綜上,在大力倡導“大眾創業、萬眾創新”的當下,P2P 金融以互聯網金融的身份成為金融創新的典型代表,具有存在價值和發展空間。為避免將該互聯網金融創新扼殺在“搖籃”之中,從而阻滯金融創新與發展,在刑事規制問題上理應體現刑法的謙抑性。
  
  反映到刑罰的配置中,就是刑事干預力度的節制,也就是使用輕緩的刑罰。
  
  在規范、管理 P2P 金融市場時,應優先適用經濟、行政等規制手段,以達到問題平臺“良性退出”的目的。
  
  但是對于 P2P 金融發展過程中出現的明顯違背 P2P 金融市場定位、擾亂金融管理秩序、侵害投資人財產權利的融資行為,甚至假借 P2P 金融形式進行惡意圈錢的自融行為,理應進行必要的刑事規制。在具體刑罰適用中應當充分考慮行為人的地位、作用和社會危害性,體現“罪刑相適應”的刑法原則,貫徹“寬嚴相濟”的刑事政策。只有這樣才能避免“劣幣驅逐良幣”現象,真正保障 P2P 金融健康、穩定發展。
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